|
Рудольф фон Иеринг
I.
ТЕХНИКА РАБОТЫ НАД ДЕЛОМ
А. ИСТЕЦ
Principium.
Формула Льва Иосифовича Петражицкого:
Франсуа Этьен Молло:
§ 1. Первое, что должен сделать адвокат –
ответить на вопрос: какое право нарушено? Даже если бы
такая обязанность не была возложена законом, все равно без
ответа на этот вопрос что-либо решить почти невозможно,
поскольку отсутствует отправная точка исследования. [Отсюда,
кстати, и «экстравагантность и абсурдность» (Иосиф Соломонович
Иосилевич) некоторых судебных решений.] Василий Лаврентьевич Исаченко:
Борис Сергеевич Антимонов, Семен Львович Герзон:
Для составления искового заявления не надо быть
ни юристом, ни семи пядей во лбу. Достаточно купить
процессуальный кодекс и прочитать 131 статью (многие так и
делают, не прибегая к услугам юристов или к помощи адвокатов).
[Обратите внимание, что в Арбитражном
процессуальном кодексе - ст. 125 - нормы об указании на
нарушенное право нет. Зато есть требование ссылки на законы,
хотя такими ссылками суд не связан, поскольку действует принцип
jura novit curia (по этому поводу
кассационный суд высказал следующее:
 )]
Вообще в процессуальном кодексе содержится всего пять норм,
применение которых требует специального юридического
образования. И одна из них – норма подпункта 4 пункта 2 статьи
131. [Остальные: доказательства и доказывание – содержатся в
статьях 55, 56; существенные для дела обстоятельства – в статьях
56, 148, 152, 196, 198, 330; апелляционные и кассационные поводы
– соответственно в статьях 330 и 378, 387.]
§ 2. Установив, какое право нарушено и требует
защиты, перейти к определению существенных для данного дела
обстоятельств.
Категория «существенные обстоятельства» –
загадочная, таинственная [потому, что
обычно под этим понимают факты дела. Но если бы все было так
просто, то начиная с 1864 года в процессуальных законах так бы и
писали. Ан нет! Значит, это не просто факты]. Некоторые современные процессуалисты
пытались ее осознать, но не преуспели. Однако еще в
XIX веке (вот польза старых книг!)
сделал это Тихон Михайлович Яблочков:
При таком понимании определить, каковы в деле
«существенные обстоятельства», большого труда не составляет.
Константин Никанорович Анненков:
При этом необходимо иметь в виду, что
(Дмитрий Иванович Азаревич):
Леонид Евстафьевич Владимиров:
Поэтому мы и должны определить эти самые факты, с
целью последующего утверждения их на суде.
Установляя факты, необходимо отделить
существенные от случайных. Антимонов, Герзон:
§ 3. Определив «существенные обстоятельства»,
т.е. те правопроизводящие факты, которые будем утверждать на
суде, необходимо озаботиться доказательствами этих фактов.
Борис
Васильевич Попов:
Доказательства – это связующая точка между правом
и процессом. Анненков:
Из этой связи видно, что процесс без права
существовать не может, поэтому conditio qua
non процесса является знание права.
Азаревич:
При определении доказательственной базы
необходимо помнить о правилах относимости (frustra
probatur quod probatum non relevat - бесполезно
доказывать то, что, будучи доказанным, не имеет отношения к
делу) и, особенно, допустимости. Прежде всего, это касается
свидетелей. Анненков:
Исаченко:
И хотя в современном процессе аналогичной нормы,
к сожалению, нет, все же изложенным правилом полезно
руководствоваться. Например, в практике часто встречаются
попытки (впрочем, небезуспешные) оспорить договор жилищного
найма свидетелями, которые показывают, что такой-то «здесь не
живет».
Вообще, значение свидетелей в процессе
гражданском постепенно уменьшается. При настоящем уровне
развития техники даже мелкие бытовые сделки имеют документарное
(например, чеки в магазинах) подтверждение.
ИНТЕРЛЮДИЯ
Работа адвоката-представителя истца, безусловно,
труднее, чем адвоката ответчика. Задача истца – создавать, из
фактов и правовых норм построить правовую позицию. Для этого
надо провести большую аналитическую работу: знать, с чего
начать, какие именно избрать
факты, с какими нормами их соотнести; ошибка может стать для
истца фатальной. Задача же ответчика – разрушать, найдя ошибки в
построениях истца сломать его конструкцию. Здесь также надо
проводить аналитическую работу, но ломать
– не строить.
В принципе, позиция истца
не может состоять больше, чем из одного-двух, максимум трех
умозаключений. Св. Бернард:
Например, налицо такие-то факты, к ним применима
такая-то норма права – один силлогизм. Или: есть такие-то факты,
которые описываются такой-то нормой; но есть и норма,
описывающая исключения из вышеназванной, и для нее существуют
еще некоторые факты. Это два силлогизма. Соответственно и иск
занимает одну-две страницы максимум. Беликов:
Однако что делать в том случае, когда фактов для
накопления юридического состава недостаточно или нет описывающей
их нормы? То есть построить правильное юридическое умозаключение
невозможно. Тогда единственный путь – компенсировать недостаток
фактов изобилием разного рода норм (или наоборот – недостаток
норм компенсировать изобилием фактов), и на этой основе
построить как можно больше силлогизмов. То есть создать хаос:
чем больше хаоса, тем меньше у ответчика возможностей что-то
логически просчитать. Обычное дело для таких исков –
десять-двенадцать страниц, но может доходить и до тридцати.
Ричард Уэтли:
Традиция эта древняя. Со времен Квинтилиана и
Плиния Младшего судебный стиль делится на азиатский и
аттический. Первый отличается многословием и пусторечием, второй
– краткостью и ясностью. Яркий пример современного азиатского
стиля – решения т.н. «суда по правам человека» (что понятно:
схоластический предмет диктует форму его подачи). Причем это
характерно не только для англо-саксонского права. Вот наблюдение
1869 года:
Аттический стиль встречается, к сожалению,
значительно реже, что тоже, в общем, понятно: чтобы написать
просто, ясно и по существу, нужна изрядная мыслительная работа.
Уэтли:
Густав Дюшен
и Эдмон Пикар:
А ведь задача истца состоит не в том, чтобы
запутать ответчика (тем более, что там может оказаться более
ловкий и логически грамотный адвокат), а в том, чтобы сделать
свою позицию предельно понятной для судьи. Поэтому совет Эдмона
Пикара актуален как никогда:
Б. ОТВЕТЧИК
Principium.
Антимонов, Герзон:
§ 1. Подвергнуть правовую позицию истца анализу
(Фридрих Энгельс говорил, что уже разбивание ореха есть начало
анализа. Следовательно, необходимо разбить «орех»
истца, дабы отделить юридически значимое ядро от скорлупы
бессмысленных высказываний), или, как говорил Джон Стюарт Милль,
«разложить хаос на отдельные факты».
«Химия права» по Рудольфу фон Иерингу:
Николай Михайлович Коркунов:
Давид Давидович Гримм:
Способ для этого - отделить существенное от
случайного. Антимонов, Герзон:
Отбросить несущественные и свести утверждения
истца к нескольким юридически значимым. Иеремия Бентам:
Милль:
Длинным и запутанным утверждениям истца ответчик
должен противопоставить логическую простоту и ясность.
§ 2. Избрать средство материальной защиты.
а).
В праве. Евгений Владимирович Васьковский:
Исаченко:
б). В фактах. Васьковский:
§ 3. Методологические наставления. Петр Петрович
Москальский:
Кронид Иванович
Малышев:
Методологическое предостережение Григория
Леонтьевича Вербловского:
В.
ОБЩЕЕ
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Principium. Главное – в фактах.
Георг Фридрих Пухта:
Право вытекает из фактов,
является их логическим следствием.
Истец собирает факты, соединяет их с нормами права и
синтезирует правовую позицию. Ответчик делает обратную операцию
– анализирует, разлагает позицию истца на факты и нормы права.
К.А.Царевский:
Малышев:
Иван Яковлевич Фойницкий:
Петр Александрович Юренев:
Иеремия Бентам:
Антимонов,
Герзон:
Исаченко:
Юридически значимые факты соединены в юридические отношения.
Габриэль Феликсович Шершеневич:
Задаче
применения права к конкретному случаю служит
юридическая техника. Леонид Сергеевич Белогриц-Котляревский:
Говоря о юридической технике, нельзя не упомянуть
и о такой категории, как юридическое чувство изящного,
И, наконец, Главный методологический принцип,
сформулированный Уильямом Оккамом:
и принцип
ex falso quodlibet:
P.S. Иногда появляется шанс
заключить мировое соглашение. Адвокатам даже предписано
заботиться об устранении всего, что может воспрепятствовать
мировой сделке. Но что именно есть мировое соглашение закон
умалчивает. Теория вопроса по Бернгарду
Виндшейду:
Еще раз, ввиду важности этого института,
его неопределенности в законе и частой неразличимости (даже
адвокатами) с отказом от иска и признанием иска, Вениамин
Михайлович Хвостов:
P.P.S. Самое важное в
решении суда - вывод. Для получения правильного
вывода нужно построить правильное умозаключение, а для
него, в свою очередь, нужны правильные посылки:
правильная бóльшая посылка (принцип,
норма права) и правильная мéньшая посылка
(существенные для дела факты). Правильность составления обеих
посылок и вывода из них проверяет апелляционный суд;
кассационный суд проверяет лишь правильность применения большей
посылки (и вывода соответственно).
Из всего сказанного
«Правила
адвокатской профессии»
формулируют (486 фрагмент) задачу адвоката в суде:
II.
ЛОГИЧЕСКИЙ МИНИМУМ
ЮРИСТА
Владимир Михайлович Гордон:
Готфрид Вильгельм Лейбниц:
Дмитрий Николаевич Цертелев:
Петр Наркизович Обнинский:
Суждение - форма выражения
познания. Михаил Иванович Каринский:
Понятие и структура силлогизма. Стенли Джевонс:
Логическая задача адвоката, Уэтли:
О среднем термине, Федор Леонтьевич Лопатинский (Феофилакт):
Главная цель применения силлогизмов – открытие
ошибок в дедуктивной аргументации. Вильям Минто:
Евгений Владимирович Васьковский:
Тихон Михайлович Яблочков:
Шершеневич:
Значение силлогизма, Вильям Минто:
Как уже было сказано, силлогизм позволяет найти ошибки в
аргументации - иногда невольные, чаще - умышленные, их еще
называют софизмами. Технику создания софизмов наглядно
демонстрирует Артур Шопенгауэр:
III.
ПРИНЦИПЫ
СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ
IV. ПРИНЦИПЫ ДОКАЗЫВАНИЯ
Важнейшая
норма, вокруг и ради которой построен весь обряд судопроизводства
- норма о доказывании. В основе ее лежит римское правило, сформулированное Павлом
(Дигесты, книга 22, титул 3, фрагмент 2):
incumbit probatio qui dicit,
non qui negat
- доказывание возлагается на того,
кто утверждает, а не на того, кто отрицает.
В Законах о судопроизводстве и взысканиях гражданских (Свод
законов, том X, часть 2), действовавших
до судебной реформы 1864 года, норма выглядела так:
А вот формула Устава гражданского
судопроизводства:
Principium. Иеремия Бентам:
Важнейшим здесь является правило
относимости. Малышев:
Александр Иванович Загоровский:
Объем свидетельских показаний.
Иеринг:
Фридрих Штейн:
Аркадий Иванович Елистратов,
Александр Владимирович Завадский:
Значение свидетельских показаний:
Азаревич:
Исаченко:
P.S.
В 19 -
начале 20 века процессуалисты много писали о доказательствах и
доказывании. Но, пожалуй, лучшее руководство по этому вопросу
сделал Василий Лаврентьевич
Исаченко в комментарии к 366 статье Устава гражданского
судопроизводства.
V.
АПЕЛЛЯЦИЯ И КАССАЦИЯ
§ 1. Апелляция.
Идея апелляции. Малышев:
История апелляции:
Принцип апелляции, А.К.Рихтер:
Содержание апелляции. Решение
Правительствующего Сената № 329 за 1877 год:
Леонид Евстафьевич Владимиров:
Константин Петрович Победоносцев:
§ 2. Кассация.
Принцип:
История кассации,
Арнольд Борисович Думашевский:
Основание кассации, Думашевский:
Принципиальные отличия кассации,
Думашевский:
Техника кассации. Петр Прокофьевич Короновский:
Иван Егорович Энгельман:
Кассационный суд не рассматривает дел
«по существу».
Василий Лаврентьевич Исаченко:
VI.
формулы
В начале 20 века Правительствующий Сенат ввел
обычай ссылаться на сочинения юристов и науку права (хотя еще в
1891 году высказал критику за ссылки
«на начала «так
называемой теории права», на учения
римского и французского права, на сочинения иностранных
юристов...»). Вот пример:
Похоже, этот добрый обычай начинает возрождаться.
Уже стали попадаться решения, в который суд цитирует римское
право и сочинения юристов.
|
