[1] Досталось, впрочем, и французам («Франция – классическая страна не только режима преступников, но и его обнаружения»), и англичанам («Англия – рассадник не только всякого парламентаризма, но и самой утонченной парламентской испорченности»; «если бы даже и не было английского естество-познавателя à la Дарвин, то все равно в Англии скопившееся огромное бремя дурных дел, вместе со столь же дурными идеями, скоро привело бы к отчетливому формулированию дурных принципов»).

[2] Согласно Фоме Аквинскому, «естественное право есть то, что следует каждому по самой природе вещей».

[3] Поразительная мудрость! О том, что право имеет смысл только тогда, когда количество субъектов превышает одного, знает каждый школьник, прочитавший «Робинзона Крузо».

[4] Книга довольно внушительна по объему – 250 страниц.

8

Престранные решения принимает иногда адвокатская палата. Вот, например, дело адвоката К. В судебном заседании он заявил: «Если надо, чтобы сейчас в отношении моего доверителя дело прекратили, я могу и стриптиз исполнить». На это судья пожаловалась в Адвокатскую палату.

Квалификационная комиссия усмотрела нарушение требований Кодекса профессиональной этики: адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущие его профессии (пункт 1 статьи 4).

Адвокат оказался малый не промах, вспомнил, что лучший способ защиты – нападение, и на заседании Совета палаты заявил, что инцидент, оказывается, стал следствием действий самой судьи: она «не давала ему возможность вести допрос свидетеля, постоянно перебивала, снимала вопросы, а затем стала необоснованно укорять за якобы ненадлежащее поведение в судебном заседании». (Иначе говоря, если бы судья позволила адвокату в полной мере насладиться собственным красноречием, то он бы не пообещал то, что пообещал.)

Совет решил, что этим высказыванием адвоката авторитет судебной власти ущемлен не был, и дисциплинарное обвинение в неуважении к суду в отношении него не выдвинуто (то есть Совет ответил на то, о чем его не спрашивали; в гражданском процессе это называется выход за пределы исковых требований); указание же на готовность «станцевать стриптиз» представляет собой не что иное, как «образный речевой оборот». Фраза была произнесена «исключительно в контексте отстаиваемой защитником позиции о невиновности своего доверителя». А судья препятствовала адвокату в осуществлении защиты всеми не запрещенными законом способами. 

Совет решил, что адвокат с целью достижения большей убедительности собственной аргументации вправе использовать эмоционально насыщенную лексику, выражения, содержащие метафоры, гиперболы, аллегории, гротеск, элементы иронии и сарказма. Такой ораторский прием признается допустимым многолетней практикой судебной риторики. Как отмечал П.С. Пороховщиков (П.Сергеич) в книге «Искусство речи на суде», «риторика указывает на некоторые искусственные приемы усиления мыслей формой их изложения». 

Безусловно, отрадно, что Совет палаты вспоминает иногда классиков российской адвокатуры. Прискорбно только, что Совет приводит цитату в отрыве от мысли автора.

Вот что говорит Сергеич (глава 7, раздел «преувеличение»): «по замечанию Аристотеля, одним из способов подкреплять или отвергать обвинение служит преувеличение. Вместо того, чтобы доказать или отрицать виновность подсудимого, оратор распространяется о зле преступления; если это делает сам подсудимый или его защитник, слушателям представляется, что он не мог совершить такого злодейства, и наоборот, кажется, что оно совершено им, когда негодует обвинитель. Этот прием или, если хотите, эта уловка ежедневно применяется в каждом уголовном суде. Аристотель указывает, что здесь нет логического умозаключения: слушатели делают неверный вывод о наличности или об отсутствии факта, который на самом деле остается под сомнением».

Итак, суммируем утверждения сторон:

1. суд препятствовал осуществлению защиты;

2. поэтому и с целью достижения большей убедительности аргументации адвокат использовал «образный речевой оборот».

Хозяином процесса является судья, не прокурор и не адвокат. Только судья определяет, какие вопросы могут задать участники процесса, какие ходатайства подлежат удовлетворению, и вообще руководит судебным заседанием и обеспечивает соблюдение порядка. Несогласным с действиями судьи предоставлено право возражать, каковые возражения и заносятся в протокол. Адвокат утверждал, что судья не давала ему вести допрос, перебивала, снимала вопросы, укоряла за ненадлежащее поведение. А воспользовался ли адвокат правом возражения? Какие действия предпринял? Что на этот счет зафиксировано в протоколе судебного заседания? Какие замечания на протокол принес?

Впрочем, это и не существенно. В дисциплинарном производстве рассматривается поведение адвоката, а не судьи. Является ли индульгенцией адвокату совершение любых действий, произнесение любых слов, коль скоро ему не понравились действия судьи? Отнюдь нет.

Далее. Использование образного речевого оборота с целью достижения большей убедительности аргументации.

Известно, что адвокат «должен убеждать суд в правоте своего доверителя представлением по делу доказательств, надлежащею группировкою таковых, указанием на соответствующие законы и представлением юридических выводов и соображений» (486 фрагмент Правил адвокатской профессии). Какие же выводы, соображения или, может быть, доводы адвокат пытался «для достижения большей убедительности» подкрепить столь заманчивым предложением – продемонстрировать суду собственные гениталии, совершая при этом пластические телодвижения в обмен на прекращение уголовного преследования? К сожалению, сведений об этих соображениях и доводах в решении Совета не содержится. Да и были ли они вообще?

Следовательно, как ни пытался адвокат усилить неведомо какую мысль обещанием демонстрации некоторых органов, цели, однако же, не достиг, суд ни в чем не убедил, а слушатели «сделали неверный вывод о наличности или об отсутствии факта».

Какой же урок преподал Совет палаты адвокатам, чему научил их? «Ловите, ребята, судей на воспрепятствовании осуществлению защиты. Задавайте участникам процесса вопросы без счета, или заявляйте ходатайства без меры (есть «мастера» заявлять сотни ходатайств), рано или поздно суд или вопрос какой снимет или в ходатайстве откажет. И вот тогда!.. О, это будет воспрепятствованием осуществлению защиты. И тут вам разрешено всё, Совет всё покроет, Совет всё оправдает».

Можно ли с этим бороться? Можно и нужно. Если этого не хочет делать Совет, придется делать суду. Адвокат должен содействовать правосудию, отнюдь не противодействовать. Задача правосудия – открыть истину, определить, на чьей стороне право. «Ничто не обнаруживает так ясно истину, как краткое и простое изложение дела». И если вместо краткого и простого изложения адвокат заваливает суд бессмысленными вопросами и ходатайствами, то он противодействует правосудию, отнюдь не содействует. И тогда суд обязан принять соответствующие меры.

Совет решил, что высказыванием адвоката авторитет судебной власти ущемлен не был. Вероятно, да, судьи еще и не такое слышали. Но речь идет не об авторитете суда, а об авторитете адвокатуры.

Учреждая сословие присяжных поверенных (адвокатов, если кто не знает) законодатель напутствовал его пожеланием, чтобы оно «представляло из себя самое верное ручательство нравственности, знания и честности убеждений», установленный над ним корпоративный надзор (Совет) должен служить «средством к водворению и поддержанию между поверенными чувства правды, чести и сознания нравственной ответственности перед правительством и обществом» (5-й фрагмент Правил профессии).

Конечно, нравственность, чувство чести, достоинство – категории трудноуловимые, правовой регламентации не поддающиеся. Что, впрочем, не мешало Советам присяжных поверенных постоянно использовать их при оценке поведения адвокатов.  

***

P.S. В последнее время стало модным к месту и не к месту ссылаться на злоупотребление правом. Скоро дойдет до того, что само предъявление иска будут называть злоупотреблением. В самом деле! Ведь имел же возможность истец иск не предъявлять. Имел. Но шиканозно иск предъявил. Или ответчик. Имел возможность не защищаться от иска, но шиканозно подал возражение. Злоупотребил! Идея, безусловно, плодотворная. Но надо ее творчески применить к взаимоотношениям судья/адвокат. Например, на каждое замечание адвокату говорить: судья злоупотребляет своими процессуальными правами. И писать соответствующую жалобу. Вот повеселимся!

P.P.S. Интересная, однако, книга – «Практические заметки о свойствах состязательного начала в гражданском судопроизводстве» Александра Михайловича Краевского. Обычно состязательность принято хвалить: ну как же, такое достижение демократии. Но любое явление имеет и оборотную сторону. Вот автор и пишет об обратной стороне состязательности, в частности, о произнесении бесконечных речей, и не только в заключительных прениях, но и в объяснениях позиции сторон. Называет примеры (иногда забавные), которым сам был свидетелем. «Один из тяжущихся в своей речи сделал легкий абрис функций Кассационного Сената; сделал он это совершенно напрасно, но, по крайней мере, кратко; противник же его, должно быть в отместку ему, произнес речь, тянувшуюся ровно 2 часа, в которой произвел подробнейший обзор всего хода развития наследственного права, начиная от Римлян эпохи царей и доводя до последнего кассационного решения Сената, со ссылками и цитатами из многих русских и иностранных юридических писателей». Другой пример – речь представителя стороны по не особенно сложному делу, продолжавшаяся четыре с половиной часа без перерыва. (Поневоле вспоминаешь древнегреческое судопроизводство, в котором время произнесение речей ограничивалось показаниями клепсидры. А ведь греки любили слушать речи и понимали в них толк!) Вот это уже подлинное, без дураков, злоупотребление правом.

Далее автор говорит, что «на обязанность выслушивать судебные прения судьи смотрят как на тяжкий груз, взваленный на их плечи только ради одного соблюдения в наших судах европейских обычаев». Да, там дело иначе обстоит, например, в Англии. Известен случай (описанный Сергеичем в «Искусстве речи на суде»), когда речь адвоката продолжалась шестнадцать часов. «Весь этот состязательный порядок судебный совсем не в наших нравах. Потому он так уродливо и развивается у нас, что он слишком чужд нам. Мы не ораторы по натуре и не любим ораторства; оно в нашем понятии представляется всегда чем-то совсем бесполезным и праздным». Автор, безусловно, прав: в этом отношении мы похожи на спартанцев, которые, в отличие от остальных греков, любили, чтобы все было коротко и по делу.

То, что английские судьи с трудом уясняют из 16-часовой речи, наши вполне понимают в ходе судебного следствия. Однажды рассматривалось дисциплинарное дело трех адвокатов, отказавшихся выступать в прениях. Сидевшей рядом судье задал вопрос: был ли в ее практике хоть один случай, когда в прениях сторон было высказано что-то такое, чего не было бы известно из судебного следствия. Оказалось, не было. Какая неожиданность!

Далее автор говорит: «состязательный метод в раскрытии судебной истины есть метод ложный; в нем скорее помеха правосудию, нежели его орудие. В основу состязательного процесса положены две совершенно ложные мысли: 1) что будто из двух спорящих прав тот, кто переспорил другого, и 2) что будто спорящие на суде стороны настолько хорошо понимают свои интересы и права, что не нуждаются в содействии суда». По поводу первой автор говорит, что «ловкость – это alfa и omega словесных прений на суде»; стороны состязаются в ловкости словесных препирательств. Вывод: на суде часто, слишком часто, побеждает не правый, а ловкий.

По поводу второй автор говорит, что суд лишен всякой инициативы в исследовании дела; это неправильно. «Кто имеет обязанность судить и решать, тот должен иметь и право расследовать, и познавать им обсуждаемое». И здесь автор проводит сравнение с медициной: ни один доктор не ограничивается теми сведениями, какие ему сообщил о себе пациент, но требует откровенных признаний и таких исследований организма, которые пациенту покажутся даже и крайне неприятными. Иначе нельзя требовать от врача полезного совета.

9

Схоластика. Обычно ее принято ругать. Вероятно, в этом есть доля истины: любую вещь можно довести до абсурда. А вот есть ли в ней что-то положительное?

Схоластика в переводе с древнегреческого значит «школьный, учебный». А по сути это соединение католического богословия и философии Аристотеля. Конечно, католическое богословие вещь сомнительная, а вот Аристотель весьма полезен, достаточно сказать, что именно он «изобрёл» логику. А без логики в юриспруденции никуда: «логика и справедливость – это две силы, помощью коих вырабатываются и применяются к жизни как моральные, так и правовые правила» (Иосилевич).

Схоластика выработала ряд интересных правил. Например, такие: противоположности изучаются зараз, одним и тем же актом познания; там где встречается противоречие, надо установить различение (тогда не будет оснований для дальнейшего спора). Иоанн Дунс Скотт сформулировал закон ex falso quodlibet – из ложного высказывания следует все что угодно. Ну и знаменитая «бритва Оккама», конечно, архиполезная для практической юриспруденции.

Но, пожалуй, самый знаменитый схоласт - Фома Аквинский. Его монументальная «Сумма теологии» это энциклопедия средневековой мысли. И заметное вместо в ней занимают вопросы права. Весьма интересен метод исследования Фомы (собственно, именно его и называют схоластическим методом). Обсуждая тот или иной вопрос (например, такой: является ли право объектом правосудности?) он формулирует тезис, затем выдвигает три (как правило) возражения, а затем приводит свои ответы на эти возражения. Собственно, именно по такой схеме - «триаде Гегеля» - происходит рассмотрение судебного спора, где тезис – исковое прошение, антитезис – возражение ответчика, и синтез – решение суда. Таким образом вопрос рассматривается с разных сторон («противоположности изучаются одним и тем же актом познания»), диалектически.

Вот как это выглядит для вопроса о соотношении права и правосудности (приведу в сокращении одно возражение и один ответ). Возражение 1. Кажется, что право не является объектом правосудности. Так, юрист Цельс говорит, что «право является искусством добродетельности и справедливого равенства». Но искусство как таковое является умственной добродетелью, а не объектом правосудности. Следовательно, право не является объектом правосудности.

На это Фома возражает: правосудности, самое имя которой указывает на некоторое справедливое равенство, как никакой другой добродетели присуще определять человека в его отношениях с другими. …В самом деле, о человеческом поступке говорится как о правом тогда, когда он согласован с чем-то другим посредством некоторого равенства, как, например, когда размер вознаграждения соответствует оказанной услуге. …Поэтому у правосудности есть свой особый присущий ей объект, которого нет у других добродетелей, и этот объект называется правом, что означает то же, что и «правота». Отсюда очевидно, что право является объектом правосудности.

И ответ на первое возражение. Нередко случается так, что слова помимо своего изначального значения со временем приобретают какое-то еще; так, слово «медицина», которое изначально указывало на используемые для лечения больного средства, впоследствии стало означать само искусство излечения. И точно так же слово «jus» (право) изначально использовалось для обозначения только самой правой вещи, но впоследствии с его помощью стали определять искусство, посредством которого её распознают как именно правую. Кроме того, оно означает место, где рассматриваются правовые вопросы, как когда говорят о явке человека в суд («in jure»). Да и когда человек [просто] служит в суде, мы говорим, что он служит закону («jus»), даже если его приговор неправосуден.

Естественно, что Фома обильно ссылается на авторитеты: Аристотеля, блаженного Августина, других отцов церкви, юристов. Такой подход весьма оправдан. «Есть два пути, которыми мы можем следовать, когда нас мучит мрак окружающих явлений: это – разум, а если не он, то – авторитет». (Это сказал Августин. Но и до него, и после него такие же мысли высказывали и другие мудрые люди.) Действительно, ограниченность знания отдельного человека не даёт возможность познать все явления и иметь по этому поводу своё собственное суждение. И здесь приходит на помощь авторитет, то есть мнение человека, изучившего вопрос ранее. (Другое дело, доверяем ли мы этому лицу, его авторитету.)

Как же все это можно использовать в юриспруденции? В нашем деле безусловным авторитетом является норма закона, то есть положение, уже кем-то когда-то высказанное и закреплённое не только опытом применения (обычаем), но и повелением верховной власти. Но важен еще и аргумент – довод, соединяющий норму с существенным фактом, то есть объяснение того, почему к данному случаю должно применить тот, а не иной закон. Сила этих положений основана только на их внутреннем достоинстве, их логичности и справедливости.

Вот, например, доказывание отрицательного факта. Сейчас об этом начинают говорить, но далеко не все знают теорию. Какой аргумент надо привести суду, обосновывающий возможность подтверждения только существования известного факта, а не отсутствие его? На мой взгляд, наиболее убедителен следующий: доказать можно только то, что оставляет по себе следы в пространстве и времени, а такие следы могут остаться только от факта совершившегося. Пока не доказано, что известный факт совершился, следует предполагать, что его не было. Высказал эту формулу в 19 веке Петр Александрович Юренев. Конечно, выдавать это нужно без указания автора: даже если суд и знает, кто это такой, не факт, что он является авторитетом для суда. А при умолчании об авторе может сложиться впечатление, что это адвокат такой умный. Что, безусловно, пойдёт ему и его доверителю только на пользу.

10

Мой дед – Александр Фёдорович Устинов – 1907 года рождения, член ВКП(б) с 1931 года. Воевал на Халхин-Голе («На Халхин-Голе»), был ранен. С сентября 1938 года на партийной работе, в марте 1941 года был избран первым секретарем Кизеловского горкома и до декабря 1943 года занимал этот пост («В защиту истины»). В январе 1944 года направлен на работу в Латвию (дед говорил: «восстанавливать советскую власть»), после войны - в Молдавию. Награжден орденами «Красное Знамя», «Красная Звезда», «Трудовое Красное Знамя». Военный билет.

Как и многие сталинские выдвиженцы (не запятнавшие себя троцкизмом) дед был человеком небесталанным, владел словом (партийному организатору без этого никак), писал стихи, рассказы, басни («Запасливая лиса»), кое-что даже было опубликовано. Рисовал картины. Его воспоминания и составили книгу «Могучие кедры». Книга, разумеется, о людях («кадры решают все»), об уральских «могучих кедрах».

В связи с захватом фашистами осенью 1941 года Донецкого угольного бассейна особое значение приобрёл Кизеловский бассейн.  И перед городским и партийным руководством встала задача значительно увеличить добычу угля. А кроме того в Пермскую область и в город Кизел в частности эвакуировались заводы: людей надо было разместить, а заводы смонтировать и как можно быстрее дать продукцию. (Прелюбопытные вскрываются факты. Вот, например, такой:

)

Все это и описывает дед в своих воспоминаниях. Попутно вспоминает своё детство и период Гражданской войны. Немного говорит и о конечном периоде Великой Отечественной, когда его вызвали на работу в Москву.

Любопытен следующий эпизод. О том, как товарищ Сталин вырабатывал и принимал решения, написано немало. Работая в аппарате ЦК, деду доводилось бывать на заседаниях политбюро. И вот что он наблюдал:

И вообще о подготовке партийных кадров:

Книга, к сожалению, не доработана, на многих страницах видны правки. Но все же фактический материал и авторские оценки небезынтересны. И возможно кто-то когда-то, собирая материалы по истории Урала, сможет извлечь что-то полезное из этого бесхитростного повествования. А.Ф.Устинов. Могучие кедры

11

В последнее время стали получать распространение т.н. «доктринальные заключения», т.е. истолкования правовых вопросов каким-нибудь научным учреждением или ученым автором, которым («заключением», истолкованием) сторона в споре пытается оказать воздействие на суд силой научного авторитета. Иногда такие попытки увенчиваются успехом. Но обычно суд все все же их отклоняет, нередко даже напоминая о правиле jura novit curia. 

Вообще-то традиция это старая. Ещё в средние века практиковались правовые заключения университетов. А ещё ранее, в римское время, responsa уполномоченных юристов. Есть, правда, и существенная разница: судьи тогда (особенно у римлян) не были юристами (это как бы давать научно-юридическое заключение присяжным). 

В новое время этим также увлекались. Например, известны мнения Иеринга по делу гэйской железной дороги (изданное у нас под названием «Интерес и право»), по делу лукко-пистойских акций. (Любопытно, что в гэйском деле были представлены со стороны ответчика аж три мнения. К сожалению, неизвестно, как все эти учёные рассуждения отразились на судебном решении…) 

Сторонники «доктринальных заключений» пытаются даже подвести теоретическую базу. Ссылаются на нормы о доказательствах: будто бы такие заключения не что иное как доказательства, а потому непременно должны быть допущены и рассмотрены судом. Здесь, безусловно, логическая ошибка нарушения закона тождества. Ведь что есть доказательство? «Под словом «доказательство» закон разумеет все те положительно установленные средства (письменные акты, показания свидетелей, признание), имеющие целью обнаружить и констатировать существование юридических фактов». Может ли научное рассуждение в принципе «обнаружить и констатировать» существование фактов? Отнюдь. Максимум, что может, это утверждать существование таких фактов, причём это утверждение не основано ни на личном наблюдении (в противном случае это было бы свидетельством), ни на признании (это прерогатива  участника процесса).

Тогда что же это? Не более чем «довод» - юридическая оценка фактов, критический разбор ситуации, соображения, посредством которых устанавливается связь и отношение фактов к иску и защите. Доводы относятся к области логики и права и имеют целью склонить ум и убеждение судьи в пользу или против того или иного положения.

Учитывая, что «научные рассуждения» занимают как правило, не одну страницу (нередко десятки страниц), говорить об удобопонятности не представляется возможным. Как говорили английские юристы, probationes debent esse luce clariores – доказательства должны быть яснее света. Так что и в этом отношении «доктринальные заключения» доказательствами служить не могут. (По воспоминаниям Бонч-Бруевича, Ильич, будучи изрядным юристом и сильным логиком, если видел, что изложение страдает отсутствием ясности и понятности, то всегда спрашивал: «неужели по-русски вы не можете изложить свои мысли так, чтобы они были действительно доступны всем? Русский язык очень богатый»)

Что же остаётся? Голый авторитет. Создавая состязательные бумаги, стороны излагают в них доводы и соображения, которыми пытаются соединить утверждаемые ими факты с нормой права. (Иногда, правда, это тоже выливается в десятки страниц.) И здесь, поскольку ум отдельного человека несколько ограничен, ничто не мешает воспользоваться чужим умом. В учёных книгах (и не обязательно юридических[1]) и в судебных решениях нередко содержатся интересные формулы, удачно описывающие ту или иную правовую ситуацию. Вопрос только в том, укажем ли мы автора или нет. Если нет, то выдаём за своё («сами умные»). В этом случае вопрос о «приобщении в качестве доказательства» не стоит.

А вот если да, то является ли подлинный автор авторитетом для суда или нет? Ну и в любом случае, это давление авторитетом (даже если он таковым для суда не является), а судьи сами умные, сами знают право и в авторитетах не нуждаются.

***

 P.S. В одном деле истец представил «ходатайство о применении доктрины «срывании корпоративной вуали»» [столь вычурное название, так присущее англосаксонскому праву, означает что ответственность юридического лица может быть возложена на лиц его контролирующих], то есть просил применить иностранное право. Само по себе «ходатайство о применении правовых норм» есть что-то абсурдное, из разряда «признать воду мокрой» (в одном деле юридически неграмотная истица неоднократно ходатайствовала перед судом о вынесении решения. На что суд неизменно повторял, что для этого и проводится судебное следствие. Но это неискушенный в праве человек, ей простительно). Ну да речь идет о применении иностранных законов, что урегулировано статьями 13, 14 АПК. Но ссылка на иностранные нормы предполагает их указание. Из текста решения не видно, сделал ли это истец. Скорее всего, он «слышал звон, да не знает, где он». А суд не обязан догадываться об иностранных законах. Поэтому суд совершенно справедливо указал: «ходатайство о применении доктрины «снятия корпоративной вуали» фактически представляет собой изложение позиции истца по существу спора, которая подлежит оценке при рассмотрении апелляционной жалобы, а применение при рассмотрении дела какой-либо доктрины в качестве отдельного процессуального действия АПК не предусмотрено».

 

13

Дмитрий Иванович Мейер

 

 

Иосиф Виссарионович Сталин

Формализм в праве. Основополагающая теоретическая работа на эту тему – «О существе юридического формализма» Иеринга (45-й параграф «Духа римского права…»).

И вот что получается на практике. Супруги купили квартиру в долях – по одной второй каждому. Через несколько лет брак распался, и муж подал иск, требуя признать за ним право собственности на всю квартиру на том основании, что деньги на покупку получены от продажи им своей добрачной квартиры. Суды принимали разные решения, пока Верховный суд все их не отменил на том основании, что «соглашение о разделе общего имущества, нажитого супругами в период брака, должно быть нотариально удостоверено». То есть по формальному основанию.

И здесь возникает любопытный вопрос: чем воля, выраженная в нотариальном порядке, принципиально отличается от воли, выраженной в простой письменной форме?

Смысл нотариальных действий состоит в том, что стороннее, государством уполномоченное лицо, свидетельствует факт того, что сделку заключили (подписали) именно те лица, которые указаны. И кроме того, как лицо юридически компетентное, попутно проверяет законность самой сделки.

Но в судебном акте нет указаний на то, что кто-либо из участников выражал сомнение в законности договора. Да и совершить юридически правильный договор могут не только юридически образованные граждане (равно как и наоборот, впрочем). И никто из участников не отказывался от своей подписи. Следовательно, по крайней мере, данном конкретном случае, «простая письменная» воля ничем не отличается от воли «нотариальной».

Конечно, прямое и недвусмысленное повеление закона о нотариальной форме непреодолимо. Но это только если рассматривать сделку исключительно как соглашение о разделе имущества супругов. Но договор-то смешанный, а «к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора».

То есть возможны и исключения. И вот вопрос: а не вытекает ли «иное» из данного соглашения?

Понятно, что когда супруги заключают договор об определении долей уже существующего имущества, то тут нет никаких «примесей», это договор о разделе супружеской собственности в «химически чистом» виде. Но в рассматриваемом случае логический акцент все же падает на договор приобретения. Что первично: покупка или раздел? Раздел обременён покупкой или покупка разделом?

Приобретение имущества в собственность двух (и более) лиц, в том числе по долям – ничего сверхъестественного для права в этом нет. Иеринг говорит: «когда форма учреждается путём законодательства, то всегда имеется в виду определенная цель. Здесь форма одолжена своим существованием и внешним видом исключительно практическому мотиву». Следовательно, форма оправдывается практическим интересом, Иеринг говорит даже о особенной полезности формы для достижения юридических целей. В чем же интерес и какая польза в том, что приобретение имущества в долях супругами подлежит нотариальной форме, а не супругами – простой письменной, какая юридическая цель этим достигается?

К выгодам письменной формы Иеринг (сравнивая со словесной - римской стипуляцией) относит то, что укрепление действия в памяти человека менее точно, нежели на бумаге, простирается только на смысл, а не на слова [которые имеют иногда огромное значение]. Но нотариальная форма – это та же письменная, удостоверенная полномочным лицом. Следовательно, спора о смысле сделки быть не может, поскольку слова укреплены на бумаге. И опять же, никакой практической пользы по сравнению с простой письменной формой здесь нет, а цель в обременении сделок супругов нотариальной формой неясна.

Правило Мейера о всяческом поддержании сделки исходит из предположения о желании сторон постановить нечто действительное. А кассационный суд подтвердил (ещё в 1879 году!) это практически: «всякая формальность должна иметь значение лишь настолько, насколько она соответствует сущности предмета и ограждает существо дела, нисколько не препятствуя свободному осуществлению дозволенных гражданских сделок и не затрудняя законных распоряжений частных лиц их имуществом».

Любопытно, какая сторона заявила о несоблюдении формы? Вряд ли это была супруга, не в ее интересах. Тогда другой вопрос: а кто предложил приобрести в долях? Если супруг, то не нарушено ли правило non concedit venire contra factum proprium – никто не может действовать противоположно своему предыдущему поведению. А если супруга, то почему супруг не возражал?

Конечно, требовать от кассационного суда (исследующего только правильность применения закона) проверки всех обстоятельств безосновательно. Но право можно применить только к установленным фактам. А если фактическая сторона дела установлена неправильно?  

А в завершение нужно обратить внимание на еще одно непонятное обстоятельство. Супруги приобрели квартиру, то есть недвижимое имущество. Такие сделки (точнее, права, возникающие по таким сделкам) требуют государственной регистрации, что и было сделано в данном случае. И как же так получилось, что регистрирующий орган, заведомо зная о нотариальной форме супружеского раздела, все же осуществил государственную регистрацию?

 

14

Замена ненадлежащего ответчика. Когда суд разделяет позицию, предложенную адвокатом, и принимает решение в пользу его доверителя, это всегда приятно. Когда суд не разделяет позицию адвоката и принимает решение против, это неприятно, но с точки зрения науки, вероятно, наиболее интересно, поскольку при наличии позиции[1] и противоречащего ей судебного решения можно разобрать его по методу юридической клиники Иосилевича.

Но бывают случаи, когда суд, не разделяя позицию адвоката, все же принимает решение в пользу его доверителя. Вот один такой случай.

Наследница по завещанию супруга обратилась с иском о признании права собственности на земельный участок «в порядке наследования». Наследником обязательной доли была мать наследодателя, также умершая через год после смерти сына. Истица утверждала, что мать наследодателя «не приобрела обязательную долю». В связи со смертью наследника по обязательной доле истица требовала признать за ней право собственности на всё имущество. Ответчиком по делу указала нотариуса.

Однако мать наследодателя обратилась с заявлением о принятии наследства через неделю после его смерти, в связи с чем было открыто наследственное дело. Таким образом, мать наследственное имущество сына (свою обязательную долю) приняла. После ее смерти уже ее наследники обратились с заявлением о принятии наследства, в связи с чем было открыто соответствующее наследственное дело. Таким образом, доля наследственного имущества матери, перешедшая к ней в порядке наследования обязательной доли, переходит к ее наследникам, принявшим наследство.

Следовательно, истица права на имущество супруга (в полном объеме) не имеет.

Эта позиция и была изложена в возражении нотариуса.

Суд, однако, пошел по иному пути. Он указал, что «истцом в рамках настоящего спора избран неверный способ защиты права»; «нотариус не является надлежащим ответчиком, поскольку нотариус не может претендовать на наследство, а, следовательно, не является субъектом спорных правоотношений». И далее: «факт несогласия истца с действиями (бездействием) нотариуса не является основанием для обращения в суд с иском о признании права собственности на наследственное имущество, так как спор о праве с нотариусом у истца отсутствует».

Суд разъяснил истице право произвести замену ответчика. Любопытно, как изменялся институт замены ненадлежащей стороны. Статья 36 Гражданского процессуального кодекса РСФСР предоставляла инициативу суду; решал, произвести ли замену, разумеется, истец. Сделано это было в целях процессуальной экономии и создания реальных условий для проявления активности суда. Предположение о том, что нарушителем права является именно тот ответчик, который был указан истцом возникает на основе заявления самого истца. Предположение же о том, что субъектом обязанности (ответчиком) является другое лицо может возникнуть в результате анализа норм материального права, подлежащего применению, т.е. служит следствием толкования норм материального права применительно к конкретной ситуации. А это уже прерогатива суда.

Иначе решался вопрос Уставом гражданского судопроизводства. Статья 571 говорила об отводе: «ответчик может, не представляя объяснений по существу дела, предъявить отвод в случае… когда требование истца должно… относиться к другому ответчику». Цель отводов заключалась как «в упрощении судопроизводства и в прекращении тяжеб, не подлежащих разбирательству суда, при самом начале их, так и в воспрепятствовании ответчику уклоняться от суда под неправильными предлогами для проволочки дела».

Таким образом инициатива предоставлялась непосредственно самому ответчику (впрочем, и суд мог, даже был обязан, возбуждать вопрос об отводе независимо от воли сторон в случаях, предусмотренных статьей 584 Устава – например, «когда обнаружится, то тяжущийся не имеет права ходатайствовать в суде»). Заявление об отводе должно было быть разрешено частным определением до разрешения дела по существу.

Если же ответчик делал заявление по истечении срока для предъявления отвода, то оно уже имело значение возражения по существу и могло быть разрешено только при постановлении решения.

В современном процессе речь уже не идет о процессуальной экономии. «Суд… может допустить по ходатайству или с согласия истца замену ненадлежащего ответчика надлежащим». И если первое основание – «по ходатайству» - понятно (инициатива исходит от самого истца), то второе – «с согласия» - неясно. От кого исходит инициатива, от суда? От проявления активности суда в связи с переходом к полной состязательности процесса вроде бы оказались. От ответчика?

В рассматриваемом казусе ответчик – нотариус – в судебном заседании отсутствовал и заявить об отводе не мог. Поэтому суд вынужден был рассмотреть вопрос по существу. Хотя с учетом того, что в толкование вопросов материального права суд не входил, ограничившись правом процессуальным, то все же некоторое «упрощение судопроизводства» имело место быть. А суждение об «отсутствии спора с нотариусом» весьма напоминает обнаружение отсутствия «права ходатайствовать в суде».

15

«Сталин боролся за власть с Троцким». Возникает картина: есть могучая глыба – Троцкий, и его пытается побороть Сталин.

Только возникает вопрос: о какой именно власти идет речь?

Начнем с власти государственной. Сталин, как известно, занимал две государственные должности: народного комиссара по делам национальностей (с 1917 по 1923) и народного комиссара рабоче-крестьянской инспекции (с 1920 по 1922).

Государственные должности Троцкого: народный комиссар иностранных дел (1917—1918), нарком по военным и морским делам (с 1918 по 1926), нарком путей сообщения (1920).

Известно, что в сентябре 1922 года Ленин предлагал Троцкому пост заместителя председателя Совета народных комиссаров (об этом сказал Сталин на 12 съезде партии, в апреле 1923 года), но Троцкий отказался. В январе 1923 года Сталин опять предложил этот пост Троцкому, Троцкий опять отказался. Эти факты Троцкий не оспаривал.

Авторитет Ленина был непререкаем, потому ни о какой борьбе за государственную власть в Совете народных комиссаров речь идти не может. К тому же после 1922 года Сталин занимался только партийными делами.

Теперь о партийной власти. Как известно, высшим партийным органом в перерывах между съездами был Центральный комитет. И Сталин, и Троцкий были членами ЦК: Сталин с 1912 года (шестая «пражская» конференция, избран по предложению Ленина заочно, поскольку находился в ссылке в Вологде), Троцкий с 1918 по 1925. В 1917 году ЦК создает Бюро ЦК, в которое вошли Ленин, Сталин и Свердлов. В 1919 в ЦК создается три постоянно действующих органа: Политическое бюро (в составе 5, с 1923 года не более 7 членов) – для решения вопросов, не терпящих отлагательств; Организационное бюро (5, с 1923 года – не более 7 членов) – для направления всей организационной работы партии; Секретариат (один ответственный секретарь член Оргбюро, и пять технических секретарей их числа опытных партийных работников). Все эти органы подотчетны пленуму ЦК. Сталин был единственным членом ЦК, вошедшим во все три органа. Троцкий вошел только в Политбюро.  

Где же Сталин мог бороться за власть с Троцким кроме Политбюро? Остается только пленум ЦК, ну и съезд, разумеется. Но ЦК – орган коллективный. В 1922 году он состоял из 27 членов, в 1923 – из 40, в 1924 – из 53, в 1925 – из 63. То есть ЦК – орган демократический (впрочем, как и Политбюро, и Оргбюро, и Секретариат), и бороться за власть в нем можно было только силой слова и авторитета. (Справедливости ради надо указать на такой забавный факт. На 12 съезде (1923 год) возглашались здравицы в честь партии и ее вождей. Так вот Троцкого приветствовали аж 15 раз, а Сталина – только один. Так что авторитет у Троцкого несомненно был.)

Теперь о силе слова. Считается, что Троцкий был великий оратор (хотя писания его весьма скучны) и вроде бы превосходил этим талантом Сталина. Но почему-то всегда оказывался в меньшинстве. Почему? Есть только одно объяснение: потому что высказывал взгляды, не совместимые с мнением партии. Вот, например, т.н. «заявление 46» от 15 октября 1923 года. Троцкий его не подписывал, хотя и был идейным вдохновителем. В заявлении 46 и в письме самого Троцкого от 8 октября троцкисты, не выдвигая никаких конкретных предложений, направленных на улучшение работы промышленности и сельского хозяйства, утверждали, что вся линия ЦК в отношении НЭПа была якобы неправильной и что именно поэтому политика ЦК явилась причиной хозяйственных затруднений. Под предлогом борьбы с бюрократизмом троцкисты обрушились на партийный аппарат, требуя изменения его состава и структуры. Но состав и структуру аппарата партии может изменить только съезд. А вот съезд троцкистов не поддержал, хотя и избрал самого Троцкого в состав ЦК (в последний раз).

Несколько слов о т.н. «политическом завещании» Ленина. Кто на самом деле написал это «завещание» не известно до сих пор. В ночь с 22 на 23 декабря 1922 года у Ленина случился очередной удар, после которого он уже не мог писать. А 23, 24 и 25 декабря появился текст «завещания». Странные суждения высказываются в этом «завещании».

«Тов. Сталин, сделавшись генсеком, сосредоточил в своих руках необъятную власть…». Что такое генеральный секретарь, которым избрали Сталина 3 апреля 1922 года? С 1919 года Секретариат возглавлял ответственный секретарь, которым был один из членов Оргбюро. Изменились ли полномочия секретаря в связи с изменением названия его должности? Вероятно, да. Но предоставляли ли эти полномочия «необъятную власть»[1]? Власть над чем? Над секретариатом? То, что власть тов. Сталина в секретариате была «необъятна», ясно из положения секретариата. Секретариат ЦК состоял из одного ответственного (переименованного на 11 съезде в Генерального) секретаря – члена Организационного бюро ЦК, и пяти «технических секретарей из числа опытных партийных работников». Были ли эти технические секретари членами ЦК – неизвестно. Но уже название должности говорит о том, что власть генерального над техническими была «необъятна».

Но секретариат, равно как и Оргбюро, и Политбюро ответственен перед пленумом ЦК. И потом, Ленин знал Сталина по меньшей мере с 1907 года (V, «лондонский», съезд). Девять месяцев – с 3 апреля по 22 декабря 1922 года работал с ним как с генеральным секретарем, и ни о какой «необъятной власти» и т.п. не говорил.

«Я предлагаю товарищам обдумать способ перемещения Сталина с этого места и назначить на это место другого человека…». Ленин сам писал Устав партии и прекрасно знал, как именно «назначаются» и «перемещаются» партийные кадры. Что же тут «обдумывать»?

Еще одна странность. «Завещание» якобы продиктовано Лениным. При этом со слов Крупской известно, что «Владимир Ильич выражал твердое желание, чтобы эта его запись после его смерти была доведена до сведения очередного партийного съезда». Очередной съезд после смерти Ленина – 13-й, в мае 1924 года. Если Ленин так озабочен «устойчивостью Центрального Комитета», так испуган «необъятной властью» генерального секретаря, то зачем ждать посмертного съезда, тем более, что неизвестно, когда наступит смерть? (а ближайший – 12-й съезд – в апреле 1923 года, о чем Ленин не мог не знать). Зачем же ждать так долго?

Хорошо, «переместили» Сталина из генеральных секретарей. Или вообще упразднили такую опасную должность[2]. Что произошло? И в Оргбюро, и в Политбюро, и в ЦК он остался, о «перемещении» оттуда в «завещании» ничего не сказано. Неужели власть секретаря, пусть даже и генерального, больше, чем власть члена Оргбюро и Политбюро? И неужели власть генерального секретаря может преодолеть власть 40 членов ЦК? Все это невероятно, а потому дело в чем-то другом. В чем?

Только в авторитете. Авторитет Сталина нарабатывался по меньшей мере с 1910 года, когда он был назначен уполномоченным ЦК партии («агентом ЦК»). А на чем основан авторитет? На том, что Сталин выражал интересы партии, и партия его поддерживала. Примечателен такой случай. На 14-м съезде (1925 год) Каменев заявил: «я пришел к убеждению, что тов. Сталин не может выполнять роли объединителя большевистского штаба». Тут же раздались голоса: Неверно! Чепуха! Вот оно в чем дело! Раскрыли карты! Мы не дадим вам командных высот. Сталина! Сталина! Делегаты встают и приветствуют тов. Сталина. Крики: Вот где объединилась партия. Большевистский штаб должен объединиться!

О какой борьбе с Троцким за власть можно говорить? Была ли власть у Троцкого? А что же было? На чем основаны эти заклинания?

Из стенографических отчетов съездов видно, что Троцкий и троцкисты боролись с партией. И как партия боролась с троцкизмом. Вот о какой борьбе Сталина как выразителя воли партии может идти речь. А то, что в этой борьбе победила партия и Сталин, а не Троцкий и троцкисты, так это естественно и закономерно.

***

P.S. Свердлов руководил Секретариатом 12 месяцев, Стасова – девять, Крестинский (юрист, и даже был присяжным поверенным) – шестнадцать месяцев, Молотов – двенадцать. Но ни один из них так и не смог «сосредоточить в своих руках необъятную власть». А Сталин за девять месяцев почему-то смог. Интересно, почему?

***

P.P.S. А что, собственно, значит «необъятная власть»? Ведь даже у монарха власть ограничена. Да и Ленин, будучи отличным юристом, понимал, что такое власть и может ли она быть «необъятной». А что значит просто власть, власть генерального секретаря в партии? В частности, власть означает, что ее обладатель отдает обязательные для исполнения распоряжения, а подчиненные их выполняют. Была ли такая власть у Сталина? Безусловно – в отношении подчиненных ему технических секретарей, но не членов Оргбюро, Политбюро и ЦК. А у Ленина? Как главы правительства – безусловно. А в отношении партийцев? Нет, он был первым среди равных, и его «первость» была следствием его авторитета. И авторитет у него был неизмеримо выше, чем у Сталина. Силы своего авторитета в партии (и государстве) Ильич не боялся, а сталинского (партийного) вдруг испугался? С чего бы? При коллегиальном-то руководстве. Следовательно, это «завещание» писал не он, а тот, кто не смог добиться ни авторитета, ни власти. И по сравнению с этим безвластным и безавторитетным власть Сталина действительно была «необъятна».

---

 [1] По этому слову можно понять, что те, кто сочинял «диктовку от 24 декабря» в праве ничего не смыслили. А ведь Ильич был незаурядным юристом и не мог не понимать разницы между властью и авторитетом.

[2] Напоминает старый анекдот: товарищ Суслов ездил со скоростью не то 40, не то 60 километров в час. Когда ему говорили: Михаил  Андреевич, можно ведь и быстрее ездить, он отвечал: «опано!» (то есть «опасно»).

16

ПАМЯТИ ТОВАРИЩА

Вот уже скоро год, как ушел из жизни Артур Воробьев. Я познакомился с ним в конце 80-х. К тому моменту уже был кое-какой юридический опыт и понимание того, что «юрист должен работать среди юристов». В то же время в адвокатуру поступить было крайне сложно. Но разрешили т.н. кооперацию, и возникла идея создать юридический кооператив. И вот один знакомый юрист (работавший на телевидении) сказал, что у него есть другой знакомый (из Госкино), который тоже думает о создании такого кооператива. Так и произошла наша встреча.

Впечатление он произвел… своеобразное, резко отличное от всех предыдущих знакомств. Артур тогда носился с идеей союза юрисконсультов. Но итогом встречи стало создание кооператива «Претор». Впрочем, совместная работа продолжалась недолго; вероятно, я не был готов к самостоятельной деятельности.

Но в марте 95-го года я встретил одного из тех, с кем мы учреждали кооператив. И тут выяснилось, что Артур на базе «Претора» создал ни много ни мало – коллегию адвокатов (одну из 15-ти так называемых «параллельных» коллегий), в которую кооператив вошел как юридическая консультация. Меня пригласили в коллегию, называлась она «Канон», и так мы опять стали работать вместе.

Потенциал Артура превосходил возможности руководства коллегией. Тогда он задумал издавать адвокатский журнал. Не все товарищи его поддержали, а некоторые так и активно сопротивлялись. Но его авторитет и энергия превозмогли эти трудности. Так появился журнал «Русский адвокат». Изначально он планировался как журнал академической направленности, без каких-либо картинок и юмора (Артур говорил: «без фельетонизма»); впоследствии журнал переименовали в «Вопросы адвокатуры».

Очень быстро, по настоянию Артура, коллегия стала расширяться, начали привлекать новых членов (он говорил: легко принимаем, легко расстаемся). В том числе благодаря регионам, в которых открывали юридические консультации; первыми были ребята из Белгорода, Петрозаводска и Челябинска. Много хороших юристов получили возможность стать адвокатами благодаря энтузиазму Артура.

Характер, конечно, у него был не самый легкий, и юмор он понимал плоховато. Но он был умный и это восполняло все. Он, например, говорил: если выпячивать только себя, то люди, которые воспринимают всяк по-своему, могут подумать: если ты дурак, то каковы же остальные? Поэтому он говорил: мои товарищи умней меня. А про наличие нескольких высших образований: «умному человеку достаточно и одного».

Он умел и любил задавать вопросы, причём такие, которые и в голову бы никому не пришли. Считал, что никогда не надо стесняться вопросов, если что-то не понятно. И не бояться показаться дураком, их задавая. Как говорил блаженный Августин: «не постесняюсь спросить, если где сомневаюсь, и не устыжусь поучиться, если где ошибаюсь».

Подходы к решению задач у него были весьма оригинальны. Так, например, он придумал проверку на юридическое мышление: кандидату на вступление в коллегию предлагался вопрос о множественном числе слова «дно». Многие пытались измышлять некие лингвистические конструкции, другие же ничтоже сумняшеся безапелляционно заявляли, что множественного числа нет. И редко кто поступал сугубо юридически, т.е. справлялся с нормой закона, которым в данном случае служит орфографический словарь.

А у девушек любил спрашивать размер ноги. Это была проверка на дурлявость. Умная спокойно отвечала, а дура начинала выяснять зачем да почему.

Не сторонился самых обыденных житейских дел: в деловом костюме и белой рубашке (одевался он хорошо) запросто брал швабру и протирал грязный пол в коридоре.

Увлекся охотой. Построил дом в деревне, завел собак и весьма преуспел в охоте на зайца.

После издания журнала, когда в адвокатской деятельности и в руководстве коллегией уже был наработан опыт, решил издать книгу. Так возникла «Теория адвокатуры» со знаменитыми пустыми страницами в главе о выдающихся адвокатах современности. А следующей было «Дело «Йукоса».

Нельзя не упомянуть о его профессиональной адвокатской деятельности. Вели мы с ним одно дело. Надо сказать, что у него было много знакомых врачей. И вот некие мошенники поставили в районную больницу инсулин. Прикрывались они благотворительным фондом, то есть это был дар, договор дарения. А потом неожиданно заявили, что это была продажа и потребовали денег, причем в сумме, сопоставимой с годовым бюджетом больницы. И в областном арбитраже, и в кассации – все решения были в пользу мошенников. И только в надзоре, благодаря упорству Артура, удалось отстоять справедливость.

Вообще к процессу он относился весьма скрупулезно, полагая, что только досконально все выяснив, можно принимать решение. Так в одном уголовном процессе он отказался от прений мотивируя тем, что судебного следствия по сути не было. Возник скандал, судья написал жалобу в квалификационную комиссию. И комиссия уже готова была наложить дисциплинарное взыскание, но тут судья одумался, устыдился и жалобу свою отозвал.

В общем, Артур Воробьев был человеком неординарным, производящим сильное, незабываемое впечатление. Таким он и останется в нашей памяти.

 

17

Свобода судебной речи. Некая адвокат не нашла ничего умней, как высказать свое субъективное мнение о спецоперации на Украине. В частности, она утвердительно ответила на вопрос суда о том, действительно ли она утверждает, что Россия «напала» на Украину.

Оправдываясь, адвокат заявила, что «всего лишь воспроизводила в своих выступлениях речи подзащитных и доносила до суда их позицию». Судья же задала ей, по сути, «провокационный вопрос, ответ на который не может являться правонарушением». Совет же палаты в своей позиции по делу указал, что адвокат привлечена к ответственности именно за выраженное ею при осуществлении адвокатской деятельности мнение.

Попробуем инсценировать событие. Итак, суд спрашивает: «действительно ли Вы, адвокат, утверждаете, что «Россия напала на Украину»? Предположим, что адвокат настолько умна, что сразу же распознала его как провокационный. Как же дóлжно на него ответить? Если я, адвокат, думаю, что это так, то и ответ должен быть сугубо утвердительным. Но тогда причем здесь провокационность? Наоборот, суд, сам того не понимая, предоставил адвокату возможность выразить свою «гражданскую» позицию[1].

В знаменитом письме «Елене Дмитриевне Стасовой и товарищам в московской тюрьме» (это то, где про адвоката и ежовые рукавицы) Ильич дает адвокатам совет: будь только юристом, высмеивай свидетелей обвинения и прокурора, но убеждений подсудимого не касайся, об оценке тобой его убеждений и его действий не смей и заикаться. Ильич знал, что говорил.

Как же должна была ответить на «провокационный» вопрос судьи адвокат, оставаясь «только юристом» и не касаясь убеждений подсудимых? Вероятно, так: «это утверждаю не я, а мои доверители. Я лишь цитирую».

А может быть все было несколько по-другому? Не было никакого «провокационного» вопроса? А было убеждение самой адвоката? Кто знает…

В 1908 году рассматривалось дело о белостокском погроме. Один из поверенных гражданских истцов некий Гиллерсон «допустил излишество в речах и упоминал об обстоятельствах, которые не вытекали из судебного следствия». При этом «был трижды остановлен председателем, потребовавшим прекращения обсуждения им в своей речи вопросов, не вытекающих из судебного следствия».

Против Гиллерсона было возбуждено уголовное дело, которое вызвало «большую сенсацию в среде адвокатуры» и породило изрядную дискуссию. Дело рассматривалось в 1909 году. Согласно обвинительного акта Гиллерсону вменялось произнесение речи, в которой «совершенно не осуществляя принятой на себя защиты материальных интересов доверителей и в опровержение доводов обвинения о том, что одною из причин, вызвавших погром, послужила существовавшая между христианскими и еврейскими рабочими элементами в Белостоке рознь», сказал, что «такой розни не могло быть, так как лозунг христианских и еврейских рабочих одинаков – «пролетарии всех стран, соединяйтесь» - а не – «пожирайте друг друга», что составляет лозунг буржуазии и бюрократии». И далее: в подтверждение сделанных им указаний на свободолюбие русского народа сослался на существовавшую новгородскую республику, причем выразил пожелание, чтобы эти времена вернулись, и чтобы заветы Великого Новгорода осуществились снова.

Безусловно, задача гражданского истца и его поверенного в уголовном деле отличается от задачи защитника обвиняемого. Читая речь Гиллерсона по отчету о Белостокском процессе, трудно не согласиться с обвинительным актом в том, что он «совершенно не осуществляя принятой на себя защиты материальных интересов доверителей». Так, например, говорил зачем-то о «славном витязе Господине Великом Новгороде» и сказал: «пал славный витязь, растерзанный полчищами Ивана Грозного… Но живы его заветы… И Россия не успокоится до тех пор, пока она не вернется к заветам своего возлюбленного Господина Великого Новгорода. Эти заветы: законность, свобода, порядок». Здесь его перебил председатель: «это не имеет непосредственного отношения к делу».

Много интересного можно найти в этой речи. Тут и «нашествие монголов, которое повернуло русскую историю, и она пошла по кривой на Москву» (так и написано: пошла по кривой на Москву. Что бы это значило?), и «освободительное движение нашей интеллигенции, которое уже рельефно проявилось 14 декабря 1825 года на Сенатской площади», и Цусима, и много чего еще. Нет только одного: защиты материальных интересов доверителей.[2]

И вот по результату дела Гиллерсона возникала дискуссия под условным названием «свобода судебной речи». В собраниях присяжных поверенных состоялись доклады, в которых выдвинут был вопрос о принципиальной невозможности преследовать адвоката за судебную речь, так как преследование это будто бы грозит не только свободе судебной речи, но грозит и делу правосудия; что привлечение адвоката за речь составляет якобы небывалое посягательство на свободу слова, как беспримерный в летописях русского суда случай.

Свобода судебной речи, как бы широко она ни понималась, не может быть безграничной. Понятно, что как прокурор, так и защитник на суде иногда по ходу процесса должны касаться и оглашать предметы сами по себе преступные. Разбирая, например, антиобщественные выступления или излагая преступные документы, которые приписываются подсудимым, и доказывая их непричастность, адвокат признает нужным говорить о них и цитировать. Но анализируя преступный материал адвокат не должен восхвалять, или выражать солидарность, или высказывать одобрение преступному, ибо в этом случае он выйдет за пределы исполнения профессиональных обязанностей и впадет в проступок, за который будет подлежать преследованию по закону.

Прекрасно сказал Правительствующий Сенат по делу присяжного поверенного Дорна (1892 год), обвиняемого в клевете: «учреждая сословие присяжных поверенных, законодатель именно предполагал, что в них правосудие получит надлежащий оплот, а суд надежных помощников в осуществлении возложенной на него обязанности; что присяжные поверенные, сознавая значение их деятельности, помня данную ими присягу, не допустят на суде излишеств, будут строго, с полною внимательностью и осторожностью относиться ко всему, что они делают и говорят при исполнении их обязанностей».

 Но самое любопытное в том, что еще до дела Гиллерсона и дискуссии, присяжная адвокатура выработала два профессиональных правила. Первое: присяжный поверенный должен выбирать слово и знать, к чему обязывает его достоинство носимого им звания и уважение к месту, где ему приходится действовать (641 фрагмент Правил адвокатской профессии). Второе: закон, долг и совесть в его профессии выше воли доверителя (742 фрагмент). Это же правило вошло в Кодекс профессиональной этики, на которое сослался суд в деле «спровоцированного» адвоката.

***

P.S. Прелюбопытный, оказывается, тип этот Гиллерсон. Он ухитрился «прославиться» еще задолго до Белостокского дела. Вот что пишет автор заметки в «Судебной газете». «С московским адвокатом г. Гиллерсоном случилась необыкновенная история: он лег спать мелкой, никому неизвестной сошкой, а проснулся вдруг, неожиданно для себя и других – человеком. Г. Гиллерсон защищал доктора Юрова из Вязьмы, который обвинялся во взяточничестве и разных темных аферах во время воинского призыва. Такие дела у нас не редкость; мы знаем даже из недавних судебных хроник несколько примеров, где с этой целью создавались правильно организованные преступные сообщества. Доктор Юров был только «одним из многих»; он рвал, покуда был в силе, но, увлекшись, зарвался и попал на скамью подсудимых. Его судили и приговорили к наказанию. Но судили его по статье, карающей за преступление должности, тогда как Юров обделывал делишки в качестве «вольнопрактикующего» врача. Защитник ухватился за это обстоятельство, как за кассационный повод, и принес жалобу в Сенат. Сенат уважил жалобу и предписал палате применить к обвиняемому другую статью уложения. Самый факт преступления, установленный раньше и никем потом не поколебленный, таким образом оставался вне сомнения. Когда московская палата приступила к исполнению сенатского указа, в ее заседание явился прежний защитник юркого доктора и вот здесь-то именно он и отличился, здесь-то и создал себе в некотором роде памятник нерукотворный. Г. Гиллерсон взялся убеждать судей в том, что его клиент вовсе должен бы быть оправдан. Он предан суду за преступление должности, а такого преступления сенат в его деяниях не признал. – Ergo… Юров – угнетенная невинность, ergo плутоватый эскулап должен получить от суда Монтионову премию [французская премия за добродетель, а также за сочинения на пользу нравственности, созданная филантропом, бароном Антуаном Оже Монтионом] за добродетель, несмотря на то, что сам его защитник подводил в своей кассационной жалобе махинации доктора под понятие простого мошенничества. Другими словами, хитроумный адвокат поучал, что простое мошенничество именно потому, что оно простое не должно влечь за собою наказания.

Новая доктрина и доктрина тем более замечательная, что автором ее является совсем еще юный софист XIX века!».

P.P.S. И еще. Вот что высказал Совет присяжных поверенных по одному дисциплинарному делу:

18

Вышинский. Нет более ненавистного для юриста-либерала человека, чем Андрей Януарьевич. Оперируют они одной мантрой: «царица доказательств». Этого достаточно для вывода: либо они не читали «Теорию судебных доказательств…» (что скорее всего), либо сознательно вводят в заблуждение. Впрочем, одно другому не противоречит.

Самое любопытное, что о «царице» Вышинский действительно писал, аж четыре раза: на страницах 71, 86, 98 и 260 (3-е издание 1950 года). Только писал он диаметрально противоположное тому, что ему пытаются навязать.[1] Задача юриста прежде всего установить факты. Но факты бывают крайне неприятные. И тогда либерал забивает юриста. Вот такая, понимаешь, загогулина.

Но речь не о «царице». Небольшая книжечка 1935 года «Речь т. Сталина 4 мая и задачи органов юстиции». Товарищ Сталин о юриспруденции вообще-то не высказывался. Что же такое юридически-полезное мог извлечь из этой речи прокурор?

Речь 4 мая – это та самая, в которой товарищ Сталин дал формулу «кадры решают все». Формула, безусловно, правильная и даже очевидная. Удивительно, что никто ранее до неё не додумался. Видимо, только при социализме она получает истинный смысл. И конечно ее можно применить и к работникам юстиции. Как именно?

Практической директивой служат слова Сталина о том, что «ответственность за наши прорывы и недостатки в работе ложится на девять десятых не на «объективные условия», а на нас самих, и только на нас». Совершенно точное указание!

Поэтому прежде всего Вышинский говорит о необходимости очищения рядов от враждебных делу социализма элементов, выживания из учреждений пробравшихся туда врагов социализма. (Задача, надо сказать, актуальная и в настоящее время. Нельзя же всерьез полагать, что иностранные агенты существуют только в среде т.н. «творческой» интеллигенции?)

Далее Вышинский указывает на две основные проблемы: в судебной политике и практике и в кадрах, их воспитании и подготовке.

Недостатки судебной политики. В стадии возбуждения уголовного преследования – непродуманность, необоснованность и безответственность, массовость привлечения к уголовной ответственности. В стадии предания суду – работа по шаблону, штамповка обвинительных заключений (необходимо тщательно и добросовестно обосновать обвинение). В стадии судебного рассмотрения – то, от чего предостерегал Ленин, когда говорил, что нам не нужно судей-«торопыг».

Необходимо добиться того, чтобы каждый приговор, каждое решение было веским и убедительным; приговор должен отличаться внедрением убеждения в справедливости и неизбежности наказания. Судебный процесс, непонятный и неодобренный трудящимися, приносит больше вреда, чем приносят пользы десяток хорошо проведенных процессов. Уголовный суд – крайнее, последнее средство воздействия. Не судить за пустяки, за мелочи, серьезно и ответственно решать вопрос о привлечении к суду; в Советской стране суд – дело серьезное, ответственное. Убедить общество в справедливости приговора – задача каждого судьи, каждого прокурора. Судебное заседание больше, чем заседание другого учреждения, должно быть обставлено необходимой серьезностью и торжественностью.

Вопрос о кадрах. Расценивать работников не только по их практической работе, но и по теоретическому уровню: «теория дает нам перспективу в работе» (Сталин). Вопрос о новых методах работы органов юстиции заключается в более чутком, внимательном и бережном отношении к трудящимся, в изгнании следов бюрократического отношения.

Говоря о юстиции и правосудии нельзя ограничиться судом и прокуратурой, оставив без внимания адвокатуру. В декабре 1933 года Вышинский выступил перед московской коллегией защитников. Доклад был издан под названием «Революционная законность и задачи советской защиты». Сравнивая работу прокурора и адвоката, Вышинский говорит о том, что «положение прокурора благоприятствует ему, как общественному деятелю, и всякий шаг его может быть воспринят, как шаг того, кто стоит на страже общественных интересов, интересов пролетарского государства. Положение защитника во много раз труднее. Положение защитника на суде таково, что ему надо нередко поднимать свой голос в пользу того, кто, очень часто, - если хорошо и правильно проведено следствие, - в глазах всего нашего общества является врагом советского строя. Спокойно, толково и внушительно поднять голос в защиту человека, опровергая обвинение, внося в обвинительную версию свои поправки и изменения, опровергая обвинительные данные и даже всю концепцию обвинения, задача в высшей степени трудная и ответственная. …Не всегда и не все защитники способны выполнить эту задачу именно так. Иногда они, что называется, лебезят мелким бесом перед судом и даже перед обвинителем, как бы оправдываясь, что защищают, иногда наперекор всем фактам и довольно бестактно намекают на то, что бедный человек невинно угнетаем советской властью, а вот он, защитник, добрый человек, заступается за невинно обиженного; иногда он не решается использовать в интересах подзащитного всех, имеющихся в его руках данных, говорящих в пользу обвиняемого. Иногда он уклоняется от борьбы, не борется, а «ходатайствует»».

Вот такие задачи юстиции вытекают из простого лозунга «кадры решают все». Можно ли что-либо возразить по существу?

---

 

19 

Довольно известный юрист высказал мнение по поводу устройства высшего суда. И в частности, о том, какими должны быть акты такого суда: «судебные акты должны быть максимально развернутыми (40, 60 страниц), а юридические рассуждения судей – максимально транспарентными [то есть открытыми, прозрачными, не содержащими недомолвок], они должны положить на бумагу все, что было у них в головах и в обсуждениях при принятии решения». 

Спрашивается, зачем ему акт в «40, 60 страниц»? Чем короче текст рассуждения, тем более он свободен от внутренних противоречий. А чем длиннее, тем больше вероятность ошибок и тем легче их найти[1]. Но это хорошо для обжалования решений (первой и апелляционной инстанций); решения же кассационного суда не обжалуются, поэтому ошибки там искать бессмысленно (исключая, конечно, научный интерес). Насладиться красотой формулировок, надеясь на то, что на «40, 60 страницах» их хотя бы несколько? Так красивые формулировки стадами не ходят.

Все познается в сравнении. У нас есть счастливая возможность сопоставить современные судебные акты с теми, что были сделаны сто лет назад. За пятидесятилетнюю историю опубликованы почти все решения кассационной инстанции – Правительствующего Сената (конечно, и они не безупречны, и их критиковали. Ну да идеального судебного решения не может быть в принципе[2]). И если в первые годы было в среднем по 1,5 страницы на решение (в 1867 году 531 решение на 808 страницах), то в последние (например, в 1912, 1913, 1914, 1915 г.г.) уже по 4-4,5 страницы на решение (при этом страница состояла из примерно 4,3 тысячи знаков с пробелами. Современная страница ~ 1,6-1,8 тысяч знаков).

Возьмем для примера вопрос о доказывании отрицательных фактов. Сенат обращался к нему не единожды. Вот первое такое решение - № 1125 1871 года. Две с половиной страницы. Описание сути обжалуемого акта – полторы страницы, одна – рассуждения Сената, указание на то, в чем ошибся нижестоящий суд, и юридическая формула: «…общее юридическое правило, в силу коего возможно требовать доказательство о существовании лишь положительного факта, а не отрицательного…». И зачем здесь «40, 60 страниц»?

Конечно, писать кратко и ёмко очень сложно, и времени для этого нужно немало. Не потому ли сейчас в юриспруденции развелось столько графоманов, которые на пятистах страницах пережевывают какой-нибудь простейший тезис. Но все же нужно различать рефлексирующих т.н. «ученых» от прагматичных судей, которым некогда (да и незачем) предаваться безудержным фантазиям, излагая «на бумаге все, что было у них в головах и в обсуждениях при принятии решения».  

***

P.S. Заключения квалификационной комиссии адвокатской палаты – те же судебные решения, так же устанавливаются и оцениваются факты, так же начинается с описания события, затем сравнивается с нормами, мотивируется вывод. Схема проста, а вот воплощение замысловато.

Процессом написания (с технической стороны) заключений руководил адвокат-криминалист. И некоторые его требования были весьма странны. Например. Некоторые сведения можно получать из сети интернет. И в таких случаях от требовал давать подробную ссылку, вот так: «Как следует из информации, размещенной на сайте Басманного районного суда г. Москвы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (http://basmanny.msk.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_o p=case&case_id=160815367&delo_id=1540005)». Конечно, если работать с электронной версией документа, то проверка не составляет труда. А вот попробуйте набрать эту строку с бумажного носителя…

Опять же сравнить с заключениями советов присяжных поверенных. Конечно, и в них попадались весьма объемные (например, дело № 12 из 34 отчета совета московской палаты за 1899-1900 год – 18 страниц; но там речь идет о принципиальнейшем вопросе адвокатской тайны). Но в среднем это одна-две, редко три страницы.

Трудно писать коротко и ёмко; работа сокращения требует долгого терпения.  Как сказал один адвокат, извиняясь перед судьями: «я не имел достаточно времени, чтобы быть кратким».

22 

Забавная задачка из «Занимательная юриспруденция». Два обалдуя решили постирать воздушный шар. В общественной прачечной засунули его (с трудом) в автоматическую стиральную машину, заплатили деньги. Воздушные шары сделаны из плотной синтетической ткани, не пропускающей воздух. Далее автор книги пишет: «когда машина заработала и в нее налилась горячая вода, воздух в складках воздушного шара, согласно законам физики, расширился, и машина от образовавшегося пара взорвалась, причинив воздухоплавателям легкие телесные повреждения». Обалдуи обратились в суд с иском о возмещении материального и морального ущерба. Прачечная предъявила встречный иск о возмещении вреда. Какое решение вынесет суд?

Какое решение диктует та «бесчувственная, холодная и бесстрастная глыба, которая известна под именем русского здравого смысла»? Очень просто: не фиг совать что попало куда не нужно; сунул пальцы в розетку, последствия переживаешь сам.

Но суд-то был американский. А у них как: если в инструкции к микроволновке не написано, что нельзя в ней сушить кошек, то за гибель животного (и моральные страдания хозяина) отвечает микроволновщик. Но в данном случае суд отступил от сего благодатного прецедента и вынес не менее оригинальное решение. Удовлетворив иск воздухоплавателей, в обоснование суд заявил, что «стиральные машины должны иметь предохранительный паровой клапан; при наличии таких клапанов взрыва бы не произошло».

В стиральных машинах вода может нагреваться до 90 градусов, так что пар, безусловно, образуется. Но куда он девается, если в машине не стираются воздушные шары? (как установил суд, клапанов там нет.) Куда-то да просачивается. Но это в том случае, если между поверхностью воды и отверстиями (ну или паровым клапаном) нет непроходимой для пара прослойки. Мог ли пар пройти через плотную синтетическую ткань, не пропускающую воздух? Нет. Тогда причем здесь паровой клапан? Есть он, нет его – пар все равно до него не доходит.

Получается: скопившись в складках шара, а мы знаем, что шар большой и едва втиснулся в машину, пар заполнил весь объем внутри складок, выйти не смог бы в любом случае, и машину бы разорвало.   

***

P.S. Любопытно, что, какая бы ни была курьезная (по выражению Иеринга) юридическая техника у англосаксов, все же до определенного момента они также придерживались здравого смысла (common sense). Так, в конце 19 века Рихард Гаррис в книге «Школа адвокатуры» (Hints on advocacy) писал об исключительной важности здравого смысла для юриста, причём повторяет эту мысль на протяжении всей книги. Куда все подевалось?

P.S.S. И вот еще что любопытно. Крайний формализм англосаксонской юридической техники предписывает указывать все возможные случаи (отсюда непомерная величина их договоров, инструкций и т.п. документов, как это с юмором описано у Лоренса Стерна в отношении брачного договора). Было ли в инструкции к стиральной машине запрещение стирать в ней воздушные шары?

 

23

В последнее время стало попадаться упоминание Курта Гёделя, причем в книгах, далеких как от математики, так и от юриспруденции. Наконец, согласно второго закона диалектики, количество (упоминаний) перешло в качество – интерес к герою и его трудам.

Гёдель разрабатывал математическую логику. Интересно! Применение права основано на логических операциях. Правда, несколько смущает предикат «математическая»; для юристов^[1] это вещь непонятная. Поэтому читать первоисточник нет смысла. Но есть логический словарь. Там написано, что сформулировал две теоремы: о неполноте формальных систем и о непротиворечивости. Тоже интересно! И формальные системы, и непротиворечивость – категории, с которыми в той или иной мере юристы имеют дело. В чем же суть теории Гёделя?

«Любая система аксиом, как бы ни была она насыщена, является неполной, и какое бы конечное число новых аксиом в нее ни добавлялось, она не может быть полной». Применима ли эта теория к праву?

Согласно мнению Милля, искусство отличается от науки тем, что основывается не на утверждениях, относящихся к фактам, а на правилах и предписаниях. Такие предписания в праве и есть аксиомы – истинные суждения, которые принимаются без доказательств и кладутся в основу доказательств всех других положений. Аксиомы эти сведены в формальные системы правил – кодексы, своды законов. Системы эти весьма насыщены – сотни и тысячи статей.

Применяя теорему Гёделя, получаем: насыщенная формальная правовая система (например, Гражданский кодекс) не может быть полной в принципе, какими положениями ее не добавляй, все равно этого будет недостаточно. Какой же вывод следует из этого?

Совсем не тот, что систему нельзя совершенствовать – можно и нужно. Среди людей, далеких от юриспруденции или плохо ее изучивших, бытует мнение, что, дескать, «законы плохие», что если-де написать «хорошие законы», то сразу наступит счастье. Согласно математически доказанной теореме Гёделя, это невозможно, и счастье надо искать в другом месте. Например, в правильном применении уже существующих законов. Применение права – процесс творческий. И как говорил один умный юрист: закон всегда позволяет принять справедливое решение.

А еще Гёдель показал, что понятия полноты и непротиворечивости являются несовместимыми для достаточно широкого класса исчислений. Переводя на юридический язык это значит, что чем полнее правовая система, тем более вероятно появление в ней логических противоречий. Улучшательствами можно заниматься, как известно, бесконечно. Вопрос только в том, не перейдут ли они в ухудшательства? Современная законодательная техника предписывает подвергать законопроекты разного рода экспертизам – лингвистическим, грамматическим, экономическим, еще каким-то… А не ввести ли еще логическую экспертизу; возможно, она будет наиболее полезной.

***

P.S. До Гёделя вопросом формализации математики занимался Давид Гильберт, который был убежден в том, что математика полна, непротиворечива и разрешима. Программа его исследований сводилась к тому, что математику можно представить в виде набора следствий, выводимых из некоторой системы аксиом. Он полагал, что аксиоматический метод может стать основой не только математики, но и науки в целом: «...даже в самых обширных по своему охвату областях знания нередко бывает достаточно небольшого числа исходных положений, обычно называемых аксиомами, над которыми затем чисто логическим путем надстраивается всё здание рассматриваемой теории». А до Гильберта еще Лейбниц пришел к мысли о необходимости создать такую науку, которая позволила бы решать все вопросы и споры путем вычислений.

Однако Гёдель показал, что мечтам Гильберта не суждено осуществиться. При этом выводы Гёделя оказались верны не только для математики, но и для других наук.

И вот тут мы переходим к праву. Юриспруденция – чисто аксиоматическая наука. Любой закон – это комплект аксиом. Правда, их не должно быть много. Роман Андреевич Штекгардт в книге «Юридическая пропедевтика» предлагает набор из 34, извлеченных из 17 титула 50 книги Дигест (всего в этом титуле 211 аксиом). Но иногда бывает достаточно и одной. Так, сформулированная Павлом и Марцианом аксиома необходимости доказывания утверждений является краеугольным камнем процессуальных кодексов, из которой чисто логическим путем выводятся все остальные судопроизводственные предписания.

И о Лейбнице. Известно, что начинал он как юрист и проблемы решения споров были для него весьма актуальны (диссертация «О запутанных судебных случаях»). Его поражала неясность многих юридических вопросов; он считал возможным упростить науку права. Взяв за основание римское право, он думал извлечь из него существенные истины или аксиомы права (Elementa juris). На одной большой карте должны быть размещены эти аксиомы таким способом, чтобы с помощью их сочетаний легко разрешались возможные юридические вопросы. Возможно ли это? Бог весть… У Лейбница не получилось, а ведь он был гениальным математиком. Но идея зело хороша!

P.P.S. Гёдель показал, что вопрос о непротиворечивости формальной системы нельзя решить средствами, формализуемыми в той же системе, и поэтому приходится обращаться к более сильным логическим аппаратам, к некоторой содержательной интерпретации. Система аксиом непротиворечива тогда, когда никакие два принятых положения этой системы не противоречат друг другу, когда в пределах данной системы аксиом нельзя одновременно вывести высказывание А и высказывание не-А (отрицание А), которые находятся друг к другу в отношении противоположности. Иск и возражение – противоположные высказывания[2] в пределах данной системы аксиом – Гражданского кодекса. Содержательная интерпретация – это доводы и соображения суда. В результате такой работы «создается ясность в вопросе», устраняется противоположность в форме установления ложности того или другого высказывания (иска или возражения). Однако, как быть в том случае, когда одна судебная инстанция установила ложность одного высказывания, а другая – противоположного? Тогда получается, что у более высокой инстанции и «более сильный логический аппарат»? Но ведь и высшая инстанция действует в той же системе аксиом.  Впрочем, мы забыли о такой категории, как aequitas (хотя о ней и говорят теперь редко). Вот она-то, вероятно, и есть «более сильный логический аппарат». «Кто решится утверждать, что юридическая логика и юридическая справедливость могут быть в разладе с общею логикою, выразителем коей является здравый рассудок и с общею справедливостью? что иное дело jus и иное дело aequitas? а между тем, как часто в конструировании правовых начал при применении их на практике игнорируются оба эти начала и если хорошенько порыться в судебных решениях, можно найти бесчисленное множество таких патологических явлений» (Иосиф Соломонович Иосилевич).

24

162 фрагмент Правил адвокатской профессии

 

Интересный вопрос предложил коллега: «в сопоставлении врачебной и адвокатской профессий: если при лечении решение принимает за пациента врач, то кто принимает процессуальное решение, адвокат или доверитель?».

Сопоставление профессий врача и юриста встречается у разных авторов. Но восходят все они к сентенции Рабле: «все, что в нас есть и что мы имеем, заключается в трех вещах: душа, тело и имущество. К охранению каждого из этих трех благ приставлено три класса людей: богословы охраняют душу, медики – тело, а юристы – имущество».

Отсюда понятно, что и некоторые принципы этих профессий совпадают, например, принцип профессиональной тайны. Но любопытно другое: а что, собственно, делают лица этих профессий? Имея в виду, оказывают ли они услуги или предоставляют помощь. И все не так очевидно, как казалось бы. Вот вроде бы врачи ну точно оказывают помощь. Ан нет! Они упорно говорят об услугах.[1] Да и недалекие адвокаты тоже заключают договоры об услугах. Есть ли разница?

Есть. «Принеси, подай, пошел вон» - вот формула услуги. Тот, кому служишь, приказывает. Взялся услужать – подчиняйся, делай, как указал хозяин. Если приказали резать не аппендицит, а гланды – режь гланды, мнение слуги никого не интересует. Яркий пример – услуга извозчика: он едет не туда, куда хочет, а куда велел пассажир. Поэтому один французский адвокат на фразу «нанять адвоката» отреагировал: нанимают извозчичью лошадь за два франка в час.

Не так в помощи. Как сказано еще в «Теории адвокатуры», помощь есть доставление блага, совершаемое по необходимости, поскольку его недоставление причинит существенный вред нуждающемуся в нем[2]. Необходимость исключает волю нуждающегося.[3] Конечно, элемент воли пациента и доверителя тоже присутствует, но весьма ограничено. Врач ставит диагноз и назначает лечение – это его и только его прерогатива. Пациент может не согласиться с диагнозом или методом лечения – это его право. Адвокат находит правовую позицию и разрабатывает алгоритм защиты. Доверитель может с этим не согласиться и искать другого, более сговорчивого «адвоката»[4].

Юридически разница между услугой и помощью заключается в применимом праве. Для услуги это закон о защите потребителя[5], для помощи – закон об адвокатуре. Основной принцип потребительского закона – клиент всегда прав. А раз так, то оказывающий услуги юрист должен делать не то, что ему предписывают профессиональные знания, а исполнять хотения своего хозяина (по аналогии с врачами – резать не то, что надо, а то, что прикажут).

Но у адвокатуры есть одно важное отличие от врачебной деятельности. Это принцип независимости (см. эпиграф). В развитие было принято немало дисциплинарных решений и сформулировано несколько профессиональных правил. Применительно к обсуждаемому вопросу правило звучит так: адвокат «должен руководствоваться в избрании средств и способов ограждения интересов своего доверителя лишь указаниями науки, практики и своей совести, не допуская влияния и принудительных вторжений в свою профессиональную сферу ни с чьей стороны, в том числе и со стороны доверителя. Деятельность правозаступника есть обязанность, требующая полной свободы и независимости от всяких посторонних воздействий и выполняемая лишь под влиянием сознания своего долга. Всякое подчинение препятствует такому исполнению своих обязанностей» (162 фрагмент Правил).

Но необходимо различать работу адвоката в материальном и процессуальном отношении. Первая связана с установлением юридического диагноза (выражение Иеринга) дела; на этой стадии речь идет о «химически чистом» праве, и здесь какие-либо указания неюриста (доверителя) как правило абсурдны. На процессуальной стадии, то есть при работе непосредственно в суде, не так. Процессуальный кодекс не требует глубоких специальных знаний[6]; к тому же находящийся непосредственно в судебном заседании доверитель как участник процесса, имеет приоритет в совершении процессуальных действий, и в случае расхождения его с (процессуальной) позицией адвоката суд (обычно) принимает во внимание именно действия участника процесса.[7] Но на пользу доверителю это как правило не идет.

Таким образом, вопрос о том, кто кем руководит, и кто кому подчиняется в делах юридических решен в пользу профессионала (с некоторой натяжкой можно сказать, что действует потребительский антипринцип «клиент всегда неправ»).

Этот вывод подтверждается и другим правилом, выработанным в совокупности принципов профессионального достоинства и независимости: «не доверитель должен указывать поверенному, как ему надлежит действовать, а, наоборот, поверенный должен или разъяснить доверителю неисполнимость и неуместность его требований, или отказаться от ведения его дела, если последний будет настаивать на требованиях, несовместимых со званием адвоката» (749 фрагмент Правил профессии).

---

25

Просматривая «Судебную газету» за 1884 год, обнаружил преинтересную статью Иосифа Соломоновича Иосилевича. Присяжный поверенный Иосилевич известен как основатель оригинального жанра юридической литературы – юридической клиники^[1], о которой он говорит: «кто решится утверждать, что юридическая логика и юридическая справедливость могут быть в разладе с общею логикою, выразителем коей является здравый рассудок и с общею справедливостью? что иное дело jus и иное дело aequitas? а между тем, как часто в конструировании правовых начал при применении их на практике игнорируются оба эти начала и если хорошенько порыться в судебных решениях, можно найти бесчисленное множество таких патологических явлений». Юридическая клиника и есть сборник таких патологических явлений. И вот одно из них.

«Тарутинские юридические принципы»  

Есть в Анкерманском уезде село Тарутино. Оно ничем особенным не отличается; поэтому в учебниках географии об этом селе даже не упоминается, а между тем село это для нас, юристов, должно представляться весьма достопримечательным; ибо в нем вырабатываются важные юридические принципы и правовые нормы; а так как я желаю по временам предавать гласности решения наших провинциальных судов, в коих высказываются новые взгляды на силу и крепость законов и договоров, взгляды, которые способствуют к упрочению кредита, пошатнувшегося в последнее время по весьма многим и разным причинам, и к такому укреплению веры в правосудие, что у многих отнимается даже охота судиться, то я начну свою корреспонденцию из этих тарутинских принципов.

Тарутинский житель, немец Криштоф Гиршкорн, заключил в 1873 г. (27 сент.) с турецко-подданным Яковом арендный договор об отдаче последнему дворового места для постройки дома и других принадлежностей, сроком на 10 лет, ценою по 12 р. 50 к. в год, и в договоре условлено, что если Гиршкорн по истечении арендного срока не пожелает оставить это место Якову на дальнейшее время за эту самую цену, тогда за постройки, которые переходят к нему в собственность, он обязан заплатить Якову 1000 р.; если же он пожелает оставить это место Якову на дальнейшее время, то обе стороны обязаны заключить новый договор.

По заключении договора произошли следующие изменения. 1) Наниматель, турецко-подданный Яков, оказался русско-подданным, и имя его не Яков, а Монастырский. Было возбуждено против него уголовное преследование за проживательство по чужому виду, и хотя он был уголовным судом оправдан, но признан Монастырским. 2) Этот Монастырский, подложно именовавшийся Яковом, скрываясь от уголовного преследования, переуступил все права свои по арендному контракту своей жене Лее Монастырской, и арендные деньги она уже платила Гиршкорну, который на контракте расписался в получении их, но расписался по-немецки. 3) По тарутинскому, если подпись немецкая и не переведена на русский язык, то она не имеет силы. На основании этого Гиршкорн предъявил у тарутинского мирового судьи иск об уничтожении арендного договора, во 1-х, потому, что первоначальные его контрагент ввел его в обман и заблуждение, назвав себя Яковом тогда, когда настоящее имя его Монастырский, и во 2-х, что в получении арендных денег он подписывался по-немецки, и эти его немецкие подписи, вопреки таким-то статьям нот. полож., не переведены на русский язык. Тарутинский мировой судья нашел эти доводы вполне согласными с тарутинскими законами и уничтожил договор. Но анкерманский съезд мир. суд. отменил это решение. Если бы и съезд оставил это решение в силе, то сенат отменил «по явному нарушению законов», а в Тарутине продолжали бы действовать тарутинские принципы.

По окончании арендного срока Монастырская послала Гиршкорну чрез нотариуса заявление с просьбою ответить ей, желает ли он возобновить договор в дальнейшее время или нет, и он ей ответил, что пока он ей не запрещает жить. Монастырская думала, что Гиршкорн, не воспрещая ей пока жить, после выскажется определительнее; но он вслед затем предъявил мужу ее иск об удалении его из занимаемых им самовольно с 27 сентября 1883 г. (день окончания срока арендного договора) помещений. Возражение ответчика, что Гиршман позволил же им жить и имеет заключить новый договора, Гиршкорн опровергал тем, что в ответе своем на заявление жены ответчика он говорил «пока»; это значит – пока захочет, а теперь не хочет; мировой судья уважил иск. Тогда Лея Монастырская обратилась в Кишиневский окружной суд к Гиршкорну с иском о взыскании с него 1000 за постройки и в доказательство нежелания ответчика возобновить договор она представила как ответ Гиршкорна не ее заявление, так и только что упомянутое решение мирового судьи об удалении ее мужа. Ответчик в оправдание свое приводил следующие тарутинские возражения. После переуступки мужем жене прав своих по договору прекратились между ним и Гиршкорном всякие юридические отношения, а такие установились между ним и Леею Монастырскою. Последней же он ответил, что ей пока не воспрещается жить, а мужа ее он вправе удалить. Следовательно, он договора не нарушил и неустойки платить не должен. Против этих тарутинских принципов я, поверенный Леи Монастырской, выставил свои собственные и говорил, 1) что на вопрос Леи Монастырской: желает ли он, Гиршкорн, оставить ей место на дальнейшее время на прежних условиях, Гиршкорн обязан был дать категорический, ясный и положительный ответ; в ответе же «я пока не воспрещаю тебе жить» заключается тарутинский изворот, уклонение от ответа.

2) Что с выселением мужа eo ipso, de jure и de facto, выгоняется и жена; ибо пользование наймом сделалось уже для нее невозможным на юридически, ни фактически: юридически потому, что по силе 103 ст. Х т. ч. I, супруги обязаны жить вместе, и при перемене жительства мужа жена должна следовать за ним; фактически – потому что Лея Монастырская крепко любит своего мужа, о чем имеются фактические доказательства – дети.

3) Что с выселением мужа истица уже не может пользоваться наймом на прежних условиях: по прежнему же договору она жила с мужем, и Гиршкорн не просил прежде об удалении ее мужа.

4) Что истица не ищет вовсе неустойки за нарушение договора, а уплаты за постройки, которые переходят к Гиршкорну, и в доказательство того, что это возражения Гиршкорна суть продукт тарутинской юриспруденции, я имел неосторожность представить решение мирового судьи об уничтожении договора. Окружный суд отверг мои доводы.

Сообщая эту грустную весть моей доверительнице, я вместе с тем счел нужным посвятить ее простой ум в тайны юриспруденции и познакомить ее с следующими двумя правовыми положениями, вытекающими из решения окружного суда.

1) Если хозяин заключает договор найма с женою, то он вправе выбросить мужа, оставаясь в сношениях с нанимательницею.

2) Если же он заключает договор с мужем, то он может удалить жену.

Она, однако, этому не поверила и принесла жалобу в Палату и года через два она узнает: верны ли эти принципы или нет, а пока торжествует тарутинский немец, который находит решение суда вполне правильным.

26

Не так уж редко бывает, что в процессе судья спрашивает: а на какую статью ссылаетесь? При этом не всегда этот вопрос благожелателен или хотя бы нейтрален. Скорее подтекст такой, что ежели не ответишь, то и будет тебе неудовольствие. Поэтому надо бы выработать какую-то формулу ответа на такой вопрос.

Конечно, юрист не должен помнить все номера[1] статей, да и не может, разве что несколько самых употребительных; он должен знать смысл применяемой нормы. И все же после такого вопроса чувствуешь себя как-то неуютно.

И вот какой случай произошел однажды. Был большой арбитражный процесс в кассации (тогда это было нечто вроде современной апелляции), с обеих сторон участвовало по четыре представителя. Среди противников был Борис Иванович Пугинский; все мы у него учились, да и судьи тоже. И вот он выступает, а судья вдруг задает вопрос: а на какую статью, Борис Иванович, ссылаетесь? И Пугинский не моргнув глазом отвечает: а на 309-ю – договоры должны соблюдаться настоящим образом.[2]

Ответ был хорош! Просто образцовый ответ. Загвоздка только в том, что статья эта относится к наиболее употребительным, да и не всегда может быть применена с учетом конкретных обстоятельств. Следовательно, необходимо найти более универсальный ответ.

И вот, по прошествии многих лет, и в очередной раз попавшись на уловку суда, такой ответ нашел. Давным-давно его дали римляне. Звучит он так: jura novit curia. Суд сам знает закон.

Действительно, суд никак не связан правовыми указаниями сторон; задача стороны – назвать и доказать факты. Не случайно среди предписаний к форме искового заявления нет требования ссылки на закон. Но даже в арбитражном процессе, где такое требование к иску зачем-то есть, суд все равно руководствуется своими знаниями, которые всегда выше, чем знания стороны, пусть она представлена даже самыми выдающимися адвокатами. И если суд вдруг забыл номер статьи (а не пытается «подколоть» адвоката), ничего страшного, спокойно говорим: суд сам знает закон. Ничего обидного тут нет, наоборот, очень даже уважительно.

27

Полезно иногда освежать память в отношении формулировок закона. Пример: известно, что среди требований к форме искового заявления нет указания ссылки на законы (как это зачем-то сделано в арбитражном кодексе). Это правильно, поскольку «суд сам знает закон» и не нуждается в поучениях.

Но если в деле участвуют юристы, то избежать цитирования законов, пожалуй, невозможно. А уж если эти юристы оказываются «аблакатами», то здесь бывают самые фантасмагорические нагромождения разного рода законоположений (впрочем, адвокаты тоже этим грешат). И как же суду реагировать на такой, по выражению Иеринга, специфический юридический бред (spezifischer juristischer delirium)?  

Казалось бы, разумнее всего – никак не реагировать. Раньше это было возможно, поскольку в решении требовалось отразить только те нормы, которыми руководствовался суд. Но требование к содержанию решения изменилось, и теперь суду необходимо изложить мотивы, по которым он не применил законы и иные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Вероятно, практика когда-нибудь выработает какой-то универсальный мотив отклонения бредовых ссылок.[1] Пока же происходит следующее: рассматривается дело в взыскании недоплаченного налога. Причем иск подан через четыре года после истечения налогового периода. Естественно, ответчик заявляет о применении исковой давности (которая предусмотрена не только в Гражданском, но и в Налоговом кодексе).

Предположим, что ссылка на норму об исковой давности неосновательна. Как суд изложил мотивы неприменения этой нормы?

А вот как: «суд считает необходимым отметить, что положения гражданского законодательства о трехлетнем сроке исковой давности к рассматриваемым правоотношениям не применимы». Простенько и со вкусом.

Но где же здесь мотивы? Что такое вообще мотив? «Мотивы судебного решения составляют суждение суда, те соображения, на основании которых он пришел к определенному выводу». Так говорит комментарий к ГПК РСФСР 1991 года издания. «Мотивировать значит объяснить и точно высказать свой взгляд на вещи, а не отделаться труизмом». Это Ленин. Устав гражданского судопроизводства использует термин «соображения» (хотя в кассационных решениях и встречается понятие «мотив»).

Какими же соображениями руководствовался суд вынося такое суждение? Мы знаем, что решение должно быть законным (и обоснованным). Следовательно, должна существовать такая норма в каком-то законе, которая прямо отменяет действие исковой давности к налоговым правоотношениям. Но если она есть, то почему суд на нее не сослался, а отделался труизмом?

Juris consultus sine lege loquens erubescit – юрист должен краснеть, если он не опирается на закон. Эта максима, безусловно, относится не столько к адвокатам, сколько к судьям (правило jura novit curia, фактически содержащееся в статье 131 ГПК). Хотя и не говорит об указании номера статьи.

Как именно должны быть указаны ссылки на законы? Воспроизведен весь текст статьи (обычно так и делают; это значительно увеличивает объем решения, что, вероятно, придает ему солидности)? Или достаточно одного номера статьи? Можно поставить вопрос и по-другому: что важнее: указать норму закона, которую нарушил суд, или объяснить, в чем именно заключается нарушение?

В 19-м веке вопрос этот неоднократно поднимался кассационным судом. Вот характерное решение - № 70 за 1888 год: «неприведение судебным местом закона не служит достаточным поводом для отмены решения, если принятые судом основания не противоречат закону». Интересно и основание этого мнения: «неподкрепление судом соображений ссылками на законы не может иметь существенного значения потому, что большая часть решения основана не на юридических положениях, а на выводах, сделанных из истолкования содержания и смысла разных документов, а такие выводы, очевидно, могут быть подкреплены только текстом документа, но никак не ссылкой на тот или другой закон».

В принципе это верно. Но не совсем: истолкование содержания и смысла документов, безусловно, является важнейшей функцией суда, без которого (истолкования) невозможно получить малую посылку судебного силлогизма – фактических обстоятельств дела. Но без большей посылки – нормы закона – силлогизм построен быть не может. Хотя он может быть и в сокращенной форме (называемой энтимемой), если большая посылка очевидна.

28

Пётр Евстафьевич Вышинский

Макс Нордау

Климент Александрийский 

В 1683 году некий английский политик был обвинен в государственной измене. В качестве доказательства вины суду был представлен его трактат об управлении государством. Обвинитель заявил: scribere est agere, что означает «писать – значит действовать».

То, что писания бывают подчас опасней деяний, известно давно. Ильич говорил: «идеи становятся силой, когда они овладевают массами». Сократ, как известно, был обвинен в трех преступлениях, хотя он только говорил, а не писал. Со времени изобретения книгопечатания не допустить вредные идеи до широкого распространения становится все труднее. А в условиях повального доступа к интернету это стало задачей невыполнимой.

Чего больше в доступности разного рода писаний, вреда или пользы, сказать трудно. На первый взгляд – вреда. Но если раньше, в условиях цензуры, каждая критическая статья была отражением реально существующего факта, то сейчас многие публикации являются измышлениями больного разума. А галлюцинации душевно расстроенных людей нередко увлекают других; в этом, безусловно, их вред.

Графоманство[1] – характерный душевный признак вырождения. Также вырождающимся свойственно отсутствие понятий о нравственности и правде. Отсюда ясно, почему кропают свои писульки эти существа и почему они проникнуты такой злобой и ненавистью.

Но если свободу самовыражения нельзя ограничить цензурой, то надо придумать что-то другое. И жизнь сама позаботилась об этом, дав ассиметричный ответ – вседоступность средств распространения информации. В результате мнение каждого отдельного желающего его поведать «тонет» в массе; чтобы лист был незаметен, надо вырастить лес.

По счастью, одних идей, как бы они ни были обольстительны, для распространения бывает недостаточно; необходим еще материальный носитель – группа подвижников-проповедников, а еще лучше – партия. Но для этого идея должна быть не только привлекательной по виду, но и значимой для широкого круга людей. То есть не просто идея, а целая задача, например, освобождение труда от эксплуатации и т.п.

Конечно, сказанное не исключает необходимость цензуры. Однако о возврате к ней пока речь, к сожалению, не идет. И если уж вырожденцев[2] нельзя изолировать от общества, то противопоставление им нравственно здравых суждений будет хорошим средством; «защита отечества осуществляется в любой области, включая литературу, искусство, философию».

29

Правила адвокатской профессии, § 32

 

Престранное решение вынес Верховный суд. Некий адвокат возжелал перейти на упрощенную систему налогообложения, мотивируя тем, что он-де зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя. Налоговая инспекция отказала, адвокат-предприниматель обжаловал отказ в суде. Суды в иске отказали, руководствуясь тем, что «гражданин, имеющий статус адвоката, не может одновременно быть индивидуальным предпринимателем и осуществлять помимо адвокатской деятельности предпринимательскую деятельность».

«Однако выводы судов нельзя признать правомерными» сказал Верховный суд. «В настоящем деле рассматривается вопрос о праве применения упрощенной системы налогообложения лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в целях осуществления предпринимательской деятельности, не связанной с осуществлением адвокатской деятельности, но имеющими при этом статус адвоката», поэтому «запрет на право применения упрощенной системы налогообложения лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в целях осуществления предпринимательской деятельности, не связанной с осуществлением адвокатской деятельности, но имеющими при этом статус адвоката, положения статьи 346.12 Налогового кодекса не устанавливают». «При рассмотрении дела заявитель приводил доводы о том, что предпринимательская деятельность, в отношении которой он планирует применять упрощенную систему налогообложения, не связана с осуществлением адвокатской деятельности. Однако суды не дали оценку указанным доводам».

Из этих пассажей видно, что Верховный суд допускает возможность одновременного, одним лицом, осуществления адвокатской и предпринимательской деятельности. В этом суть проблемы.

Конечно, требовать от суда знания адвокатских тонкостей[1], пожалуй, несколько опрометчиво, с учетом того, что и сами адвокаты в подавляющем большинстве случаев их не знают и не понимают. Поэтому в данном случае важна была бы позиция Адвокатской палаты (которая, по идее, такие тонкости знать обязана).

Какие же правила существуют на сей предмет? Поскольку обобщения современной дисциплинарной практики нет, а Этический кодекс обязывает адвокатов соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи, традиции и правила адвокатской профессии, необходимо к ним и обратиться.

Вопрос о совместимости адвокатуры с какой-либо иной (коммерческой, государственной службой и т.д.) деятельностью не раз обсуждался при рассмотрении дисциплинарных дел. И всегда решения выносились в пользу исключительности. Мотивы: «те самые качества, которые в [предпринимателе[2]] будут считаться положительными, в присяжном поверенном будут признаны отрицательными. Погоня за клиентами и самая широкая реклама, создающая успех коммерческого предприятия, в присяжной адвокатуре служили бы несомненным признаком ее деморализации и упадка» (Правила адвокатской профессии, фрагмент 140); «весьма нежелательно, чтобы практикующие присяжные поверенные принимали частное, прямое и непосредственное участие в деятельности коммерческой, в особенности, потому, что присяжному поверенному, занимающемуся торговлею, трудно избегнуть влияния того, что называется коммерческим духом, то есть свойств и привычек, выработанных торговлею, как профессией, и не вносить эти привычки в свою адвокатскую деятельность» (фрагмент 144).

Конечно, суд, даже Верховный, не обязан следить за моральным и нравственным состоянием адвокатуры, поэтому может позволить себе смешение несовместимых понятий. Ведь действительно, положения статьи 346.12 Налогового кодекса запрета на осуществление адвокатами предпринимательской деятельности не устанавливают.

Итак, суд использовал принцип quae non sunt prohibita permisisse intelliguntur – что не запрещено, считается разрешенным. Принцип, безусловно, правильный. Вот только применять его надо с умом.[3] Например, в упомянутой статье 346.12 не запрещено воровать. Означает ли это, что если ловкий адвокат станет защищать вора ссылкой на это статью и принцип, то и воровство преступлением не считается?

Конечно, если адвокатура никак на сию эскападу не отреагирует, то та деморализация и упадок, о которой говорили присяжные поверенные, не за горами. Однако все еще можно исправить. Если уж адвокат нашел для себя более выгодное поле деятельности, то у него есть возможность оставить адвокатуру и перейти в торговлю (или что он там нашел). Ну или палата может принять соответствующие дисциплинарные меры.

30

Несколько лет назад адвокатскую общественность взволновал следующий случай. В одной из палат систематически расхищались денежные средства (разумеется, одним из «четырехсот сравнительно честных способов»). Адвокаты обратились в компетентные органы.

Это, однако, не понравилось адвокатской администрации. Совет федеральной палаты признал, что обращения адвокатов к органам государственной власти с заявлениями о проведении проверок в отношении органов адвокатского самоуправления является нарушением законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности и норм профессиональной этики. Предписал, что такие обращения должны становиться поводом для дисциплинарного реагирования уполномоченных органов адвокатского самоуправления и возможного привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, федеральный совет создал новое правило – запрет обращения на действия органов адвокатуры под угрозой дисциплинарного взыскания.

Основание Совет усмотрел в Кодексе профессиональной этики, полагая, что «такое поведение адвоката прямо противоречит пункту 2 статьи 5 Кодекса, согласно которому адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему или к адвокатуре. Кроме того, пункт 5 статьи 9 Кодекса содержит принципиальное указание о том, что в любой ситуации, в том числе вне профессиональной деятельности, адвокат обязан сохранять честь и достоинство, избегать всего, что могло бы нанести ущерб авторитету адвокатуры или подорвать доверие к ней».

Следовательно, по мнению Совета, обращения адвокатов в органы государственной власти с заявлениями о проведении проверок в отношении органов адвокатского самоуправления: а) направлено к подрыву доверия к адвокатуре, б) умаляет честь и достоинство адвоката и в) есть действие в ущерб авторитету адвокатуры.

Однако такое решение противоречит основам правопорядка и профессиональной нравственности (этике).

Под правопорядком понимается закрепленный в нормах права и охраняемый государством порядок общественных отношений. Соблюдение правового порядка, направленного на обеспечение интересов всего общества, основывается на высокой сознательности граждан[1].

В свою очередь сознательность граждан означает нетерпимость к разного рода антиобщественным проявлениям, в частности, к злоупотреблениям, правонарушениям и преступлениям. Общественная безопасность требует своевременного выявления антиобщественных проявлений с целью их пресечения и устранения последствий их совершения.

Адвокаты не имеют права противопоставлять себя интересам общества, иметь иную нравственность. «Учреждая сословие адвокатов, законодатель напутствовал его пожеланием, чтобы оно «представляло из себя самое верное ручательство нравственности, знания и честности убеждений»; установленный над ним надзор должен был служить «средством к водворению и поддержанию между адвокатами чувства правды, чести и сознания нравственной ответственности перед правительством и обществом» (Правила адвокатской профессии в России, фрагмент 5).

Совершение злоупотреблений и правонарушений органами адвокатского самоуправления затрагивает интересы всей организации в целом. Поэтому в интересах прежде всего самих органов самоуправления выявить нарушения и устранить их последствия. Правила адвокатской профессии (фрагмент 106) предписывают: «естественным стремлением каждого адвоката при подаче на него жалобы должно явиться желание как можно скорее выяснить недоразумение или опровергнуть взводимое против него обвинение, чтобы как можно скорее рассеять малейшее подозрение насчет его непорядочности и снять с себя всякую тень сомнения».

Согласно определению, доверие – это отношение к действиям др. лица и к нему самому, которое основывается на убежденности в его правоте, верности, добросовестности, честности, искренности[2]. В свою очередь доверие основано на авторитете – умственном влиянии, возбуждающем уважение, доставляемое обладанием превосходной и признанной власти или выдающейся и признанной мудрости, знания, добродетели[3]. Авторитет является одним из факторов поддержания общественной дисциплины и преемственности в развитии общества[4]. Но не может быть ни доверия к тому, ни авторитета у того, кто скрывает злоупотребления.

Запрет, под угрозой причинения вреда, сообщений органам правопорядка о совершенных правонарушениях с целью их сокрытия характерен для преступных сообществ.

Следовательно, подрывом доверия к адвокатуре и действием в ущерб ее авторитету является не сообщение органам правопорядка о действиях органов самоуправления, а напротив, замалчивание действий, которые носят антиобщественный характер. Такой запрет свидетельствует об «этическом гниении» (по выражению Л.И.Петражицкого[5]) органов адвокатуры.

Согласно Кодекса профессиональной этики (преамбула, статьи 1, 4) деятельность современной адвокатуры строится на традициях. Обращение к органам правопорядка с указанием на признаки совершенных адвокатами преступлений имеет исторические корни. Известны не менее двух таких случаев.

Первый – в отношении адвоката Снарского (23-й отчет Санкт-Петербургского Совета присяжных поверенных за 1888-89 г.):

Второй – в отношении адвоката Z. (29-й отчет Санкт-Петербургского Совета присяжных поверенных за 1895-96 г.):

Несмотря на то, что адвокаты и в то время «противостояли правоохранительным органам в судах», Санкт-Петербургский Совет не затруднился ни этим фактом, ни «обеспечением независимости корпорации от государства», ни «насаждением атмосферы доносительства», не посчитал такие обращения ни подрывом доверия к адвокатуре, ни умалением чести и достоинства адвоката, ни ущербом авторитету адвокатуры.

Адвокаты, конечно, обжаловали решение в суде. Но увы, с отрицательным результатом.

31  

Жизни софистов» Флавия Филострата. Из диалогов Платона образ софиста предстает этаким интеллектуальным прохиндеем, готовым доказывать (нередко с одинаковым успехом) диаметрально противоположные вещи^[1]. На поверку оказалось, что все несколько сложнее. Платон описывает софистов-философов, а были еще и софисты-риторы, весьма уважаемые и обеспеченные (впрочем, как и софисты-философы) люди. И вот отличительным признаком такого софиста было умение говорить экспромтом, импровизировать на любую заданную тему.

Импровизация – умение ценное, но насколько применимое в судебных делах?

Квинтилиан утверждал, что умение говорить экспромтом лучший результат учения, а кто окажется не в состоянии приобрести его, должен отказаться от мысли о профессии юриста.^[2] Источники указывают на то, что освоение импровизации дело весьма нелегкое; если учебников риторики было немало, то пособий по речам без подготовки нет.

Импровизация, будь то при уголовной защите, а особенно в делах гражданских – вещь едва ли допустимая, поскольку к делу надо тщательно готовиться; адвокат в гражданском деле – ученый, знаток, теоретик^[3]. Об импровизации в процессе можно говорить только как о способности быстро реагировать на изменившиеся обстоятельства. Правда, такие обстоятельства возникают не сказать чтобы очень редко.^[4]

32

Спор о тени осла. De asini umbra disceptare. Пословица говорит о споре о пустяках. Действительно, забавно. Но для юриста размер спорного права не имеет значения, поскольку спор остается спором, и его надо разрешить. Конечно, если подходить к нему не как абдеранцы из романа Виланда, а как к игре юридического ума. «Юриспруденция обыденной жизни» - очень удачное название подыскал Иеринг. Собственно, из обыденной жизни и родилось право.[1]

Первое, что приходит на ум – главная вещь и принадлежность; осел – главная, тень – принадлежность. Но это так, для разгона мысли. Все же принадлежность тоже является вещью, отделима от главной и может быть использована сама по себе, например, скрипка и ее футляр. Тень же от осла неотделима и самостоятельного существования не имеет. Значит, надо искать какой-то другой принцип.

Принцип «не действует с умыслом тот, кто пользуется своим правом» (Д.50.17.55, Гай) здесь не применим, поскольку необходимо выяснить объем прав, предоставленных по договору найма осла. А он зависит от свойств самого предмета сделки. Не было ли ошибки в объекте (error in corpore), заблуждения относительно тождества вещи, составляющей предмет сделки? Такое могло бы быть, если бы был возможен случай разделения осла и его тени: наниматель арендовал осла с тенью, а осел оказался без нее. Или заблуждение в свойстве предмета (error in substantia), в способности осла отбрасывать тень?

Но природа вещей такова, что при наличии источника света (в данном случае солнца) все вещи дают тень, независимо от нашей воли и сознания; это факт физический. А раз так, то получив в пользование осла, мы получаем и все, что ему сопутствует, в частности его тень. Следовательно, применимый принцип здесь, пожалуй, такой: cui licet, quod est plus, licet utique quod est minus – кому разрешено большее, не должно запрещаться меньшее (Д.50.17.21, Ульпиан). Если я законно пользуюсь ослом в целом, то и его тенью мне нельзя препятствовать пользоваться.      

-----------------------------

Но совсем иначе дело обстоит с точки зрения англосаксонского права. Было в договоре аренды осла условие о пользовании тенью? (Как, собственно, и сказал погонщик зубодеру в книге Виланда). Не было. А если еще приплести сюда «права человека»… Есть у погонщика такие «права»? Несомненно. Входит в них право на защиту от солнца? Безусловно. А раз так, то судьба молодого человека незавидна. На ваше робкое возражение, что и у него тоже вроде бы есть аналогичные права вам ответят: «это другое».

 

33

Джон Стюарт Милль высказал любопытную сентенцию. Он разграничил науку и искусство по следующему принципу: все, что говорит утверждениями о фактах, есть наука, а что правилами и предписаниями – искусство. Можно выразиться и по-другому: есть науки естественные – те, которые основаны на установленных фактах. А раз так, то должны быть (для баланса вселенной) науки противоестественные – это те, которые основаны на мнениях. И вот такой классической «противоестественной» наукой и является юриспруденция.

В самом деле. Возьмем такое основополагающее для судебной юриспруденции предписание, как «истец должен доказать свой иск» (соответственно «ответчик – свои возражения»). Известен автор – юрист III века Павел. Однако это не более, чем мнение (вполне, впрочем, разумное), отнюдь не объективная реальность, данная нам в ощущениях. Представим себе, что ни Павел, и никакой другой авторитет такого правила не высказал. Что произойдет?

Предположим, вы дали соседу взаймы сто рублей, а он их не отдает. Вы идете к околоточному надзирателю и заявляете об этом. Околоточный идет к вашему соседу, лупит его палкой по голове и тот возвращает вам долг. Почему так? Так ведь доказывать ничего не надо, никто об этом ничего не сказал! Экономия сил, средств и времени колоссальная: не надо сочинять процессуальный кодекс, обучать тьму юристов, строить здания судов и т.д. и т.п. Сплошные плюсы и только один минус – если сосед прибежит к околоточному раньше вас.

***

Замечательная аксиома «то что утверждается без доказательств может быть отвергнуто без аргументов» (quod gratis asseritur, gratis negatur), в равной мере как математическая, так и юридическая. Обычно приписывается Евклиду. Вот только какому именно? В источниках упоминается не менее восьми Евклидов[1]. Но самых известных два: Евклид Александрийский, математик, написавший «Начала», и Евклид Мегарский, философ, основатель мегарской школы, написавший шесть диалогов. Оба могли высказать такую максиму. «Начала» доступны, но для юриста трудны в восприятии; беглый же осмотр результата не дал.

Остается Евклид-философ. Как ученик Сократа, он воспринял и сократический диалектический метод. Кроме того, известен как изрядный спорщик («эристик»): «ловкий в спорах муж Евклид, мегарцам вдохнувший страсть к словопреньям» - так переводится стих Тимона (или «спорщик Евклид, который принес мегарцам ярость спора»). Понятно, что такой человек уделял внимание теории доказательств и аргументации. Проблема только в том, что диалоги его не сохранились и о них известно из очень ограниченных источников.

Теперь, собственно, о самой аксиоме и как она применяется в юриспруденции. Первым, как известно, доказывает свою правовую позицию истец. Следовательно, если он ее не докажет, то ответчик может ограничиться простым отрицанием иска. Весьма характерно это выразилось в старинном кассационном правиле: обязанность ответчика представлять доказательства в подтверждение своих возражений возникает только тогда, когда исковое требование основано на предустановленных законом доказательствах. Правда, есть проблема: расценил ли суд то, что представил истец, как доказательства, и посчитал ли их достаточными для подтверждения требований; это выяснится только из текста решения. Но если то, что представил истец, явно не является доказательствами, то ответчику достаточно просто отрицать.

 

34

К сто первой годовщине образования СССР. Известно, что были принципиальные расхождения позиций Ленина и Сталина: Ленин был за федерацию, Сталин за автономию. Через 100 лет стало окончательно понятно, что прав был Сталин. Но вот какая странная фраза в письме Ленина.

Что значит «устремление торопиться»? Означает ли это, что Ильич в целом соглашался со Сталиным, но считал, что автономизация несколько преждевременна? А тогда, когда было бы своевременно?

И еще любопытно. К сожалению, составители примечания не указали, из какого источника взяли суждение о «национальном либерализме» (не сами ли придумали?). То, что Сталин был признанным авторитетом в области национальных отношений, общеизвестно; возможно, даже превосходил в этом Ленина. И о «национальном либерализме», конечно, мог сказать даже Ильичу (вспомним характеристику «Сталин груб» и его признание в грубости. Да Ленин и сам не отличался кротостью языка). Хотя здесь дело не в крепких выражениях. Возможно, на тот момент «национальный либерализм» был важнее автономизации. Но, вероятно, Ильич видел и его предел, отсюда и «устремление торопиться». Жаль только, что Ленин не дал хотя бы приблизительных ориентиров нужного времени.

Но насколько актуально это столетнее выражение для текущего момента!

35

Еще в памяти то время, когда перестройщики пытались многое, мягко говоря, переделать (грубо говоря – сломать). Не обошел этот процесс вниманием и право. Много говорили тогда о прецедентах, намекая, что сию пользительную вещь не худо бы и нам завести. К счастью, времена те прошли.

Но осмысленное суждение о предмете предполагает уяснение того, что же именно мы имеем в виду, употребляя тот или иной термин. Какое же значение вкладывают сторонники введения прецедента в это понятие?

Cлово praecedo означает предшествовать, идти впереди. Термин имеет два смысла: 1) общеупотребительный – предыдущий случай, служащий как бы примером для подобного решения; 2) специальный – юридическая доктрина английской системы права.

В первом смысле понятие прецедента употребляется на протяжении обозримой (с 1864 года) истории русского процесса и имеет значение средства для судебного толкования закона. Так, статья 815 Устава гражданского судопроизводства устанавливала, что решениями Кассационных Департаментов Сената разъясняется точный смысл законов для руководства к единообразному истолкованию и применению. При этом логическое содержание не выходит за пределы логического содержания толкуемой нормы, прецеденты-толкования не создают новых норм права.

Вот пример. Статья 793 упомянутого Устава определяет условия кассации решений: в случае явного нарушения прямого смысла закона или неправильного его толкования. Свод кассационных положений (издание 1914 года) содержит ряд прецедентов, разъясняющих то, что кассационным поводом не признается: фактическая сторона (т.н. существо дела), поверка правильности выводов суда из обстоятельств дела, правильность толкования актов, оценка доказательств и т.п. Все разъяснения иллюстрируют норму, но не изменяют ее содержание.

Английская правовая доктрина исходит из качественно иного значения прецедента: он является источником права. Особого значения прецедент сам по себе не имеет: обязателен не он, а та норма, на которой он основывается и доказательством которой является. Не весь текст решения образует прецедент, а только правовая аргументация, ratio decidendi (сущность решения) (в отличие от obiter dictum – попутно сказанного). Значение и силу прецедента получает решение не всякого суда, а только высшего.

Наиболее значимый довод в защиту прецедентного права тот, что оно является более гибким и приспособляющимся к новым условиям, чем законное. Прецедент «Парадин против Джейна» («дело о сгоревшем сарае») действовал с 1647 года и был изменен только после Первой мировой войны. Срок в 250 лет вряд ли свидетельствует о «гибкости и приспособляемости», хотя римский принцип impossibilium non obligatio, который служит основанием изменения этого прецедента, известен и юристам английской системы в форме lex non cogit ad impossibilia – закон никогда не требует невозможного (статья 3531 Калифорнийского уложения).

Главными недостатками системы прецедентов является ее казуистичность (прецедент не дает четких правил, выраженных в твердых и определенных словах), бессистемность выявления правовых категорий и неопределенность в существовании установленной нормы. (Последнее выражается в том, что устаревший прецедент отвергается не потому, что в нем установлена плохая норма, а потому, что в нем не оказывается никакой нормы.) А практика даже высших судебных учреждений не отличается ни принципиальностью, ни устойчивостью.

Исходным для прецедента считается постулат stare decisis – решать так, как было решено ранее, сходные дела разрешаются сходным образом. Однако этот принцип в большей степени присущ римской системе, в которой он имеет выражение не в случайных решениях, а в научной обработке. Обобщение права в форме правил, сентенций и определений не прекращается с периода поздней римской классики; все современные кодификации являются результатом такого обобщения.

Со второй половины 18 века роль судебных прецедентов постепенно ослабевает. Процесс кодификации идет и в Англии, и в Америке. Например, Закон о купле-продаже товаров 1893 года, Закон о праве собственности 1925 года – в Англии, Калифорнийское гражданское уложение (1873 года), Единообразный торговый кодекс – в Америке. Имеют употребление сборники извлеченных из судебных решений юридических тезисов (т.н. частные кодификации): «Свод английского права» Дженкса, Свод договорного права США.

Таким образом, как форма судебного толкования прецедент существует в действующей системе права, а как источник права для современных кодифицированных систем прецедент является анахронизмом. Следовательно, итог может быть выражен в форме «бритвы Оккама»: entia non sunt miltiplicanda praeter necessitatem – сущности не должны быть умножаемы сверх необходимости.

36

 

Теодор Гомперц

Описывая азианское красноречие (азиатский слог), Цицерон говорит, что оно бывает двух видов. Один – полный отрывистых мыслей и острых слов, причем мысли эти отличаются не столько глубиной и важностью, сколько благозвучием и приятностью. Второй – не столько обильный мыслями, зато катящий слова стремительно и быстро, причем в этом потоке речи слова льются и пышные и изящные. То есть независимо от вида, слог этот характеризуется скудостью мыслей. В качестве примера Цицерон приводит Менекла. Менекл известен по эпиграмме Лукиллия:

Я потерял поросенка, козу и корову

И за них получил ты, Менекл, небольшой гонорарец. 

Общего нет ничего у меня с Отриадом

И не триста из Фермопил у меня утащили.

Я с Евтихидом сужусь,

Так как же мне Ксеркс и спартанцы помогут?

Я прошу помянуть меня хотя бы для вида,

Иначе я всем расскажу, что Менекл одно говорит,

А поросенок другое.[1]

Такая манера, по мнению Цицерона, больше к лицу юности, чем старости; для стариков в них слишком мало весомости. С этим трудно не согласиться.

Ко времени, когда «разум и речь уже в полном бывают расцвете»[2] большинство людей уже может отличить пустую говорильню от речи по существу. И если Цицерон говорил о речах судебных, то от них существо дела требуется в наибольшей степени. Но это в том случае, если адвокату есть что сказать, т.е. есть ли у него правовая позиция. В противном случае надо как раз создавать «шумиху и неразбериху», которая и является признаком отсутствия позиции. На примере Менекла это хорошо видно.[3]

И еще кое-что. «Как только несколько индивидов соберутся вместе, то они уже составляют толпу, даже в таком случае, если они – выдающиеся ученые». Этот факт установил исследователь психологии толпы Гюстав Лебон. Здесь, конечно, может возникнуть сомнение, какое именно число составляет «толпу», когда количество переходит в качество (см. парадокс Евбулида «куча»). Психологическая практика показывает, что, как минимум, двенадцать человек – уже толпа.[4]

«В толпе может происходить накопление только глупости, а не ума». Неспособность толпы рассуждать препятствует ей критически относиться к чему-либо. Влиять на толпу, действуя на ум и рассудок, т.е. путем доказательств, нельзя. Суждения толпы никогда не бывают результатом всестороннего обсуждения. Толпой нельзя руководить посредством правил; надо отыскивать то, что может произвести на нее впечатление и увлечь.

А если к этому прибавить «отрывистые мысли, благозвучие и приятность, стремительные и быстрые слова, пышные и изящные», то не здесь ли кроется секрет приговоров присяжных?

37

Суть учения Сократа Теодор Гомперц находит в суждении о том, что неправильные поступки основаны на ошибке разума – «никто не делает ошибок добровольно» (niemand fehlt freiwillig); недостаток разумения есть единственный источник всякого морального несовершенства.

Русская традиция переводит соответствующие места[1] у Платона несколько по иному. Наиболее характерная формулировка в диалоге «Горгий». В переводе Карпова (1863): «никто не наносит обиды по желанию»; в переводе Маркиша (1968): «никто не чинит несправедливости по доброй воле». Ошибка, обида и несправедливость все-таки понятия несколько разные. Но поскольку Сократ развивал этическую сторону философии и много внимания уделял категории справедливость (например, в «Государстве»), то за отправную точку возьмем именно это представление. Тем более, что «справедливость» - наиважнейшая категория в праве – ius est ars boni et aequi.

И еще одна мысль Гомперца, высказанная при описании учения Сократа. «В ремесле и во всякой специальности качество работы повышается с расширением умственного кругозора».[2]

Применим теперь эти положения к юриспруденции. Нередко бывает так, что иск сформулирован при отсутствии правовой позиции.[3] Или возражение говорит о чем угодно, но только не опровергает иск по существу. Что это, узкий умственный кругозор? Или следствие ошибки разума? А может быть злостное, недобросовестное поведение, юридическая диверсия? А что же тогда можно сказать о судье, принявшем решение в пользу данного адвоката?

---