Библиотека юридических редкостей

«Главным украшением скромного помещения адвоката служат книги». Жюль Фавр

 
   

ЮРИДИЧЕСКИЕ ОПЫТЫ

 

 

Федор Михайлович Достоевский

 

1

Судебный спор не может продолжаться бесконечно (interes rei publicae ut sit finis litium - в интересах государства чтобы судебные тяжбы приходили к концу). Когда-то давно дело решалось в одной единственной инстанции. Затем была придумана апелляция, потом кассация, теперь вот и надзор. Решение, как известно, состоит из фактов, примененного к ним права и доводов (логических аргументов), которые соединяют первые со вторыми. Поэтому уверенности в справедливости окончательного решения, какой бы ни была последняя инстанция, быть не может согласно принципа аббата Дюбо: «ни один человек не в состоянии выдвинуть посредством рассуждений и умозаключений такое положение, которое не могло бы быть опровергнуто другим, более проницательным или более ловким». Поэтому встает вопрос: какая именно инстанция должна стать последней? Почему право окончательного решения непременно должно быть отдано так называемому «суду по правам человека», а не, скажем, колдунам племени мумбо-юмбо или якутским шаманам? Принцип самодержавия («сами власть держим») предписывает все вопросы управления страной решать самостоятельно. Теория разделения властей также подчиняется этому принципу, поскольку иначе было бы непонятно, почему на сторону отдается именно судебная ветвь, а не законодательная или исполнительная. В этой связи решение о пересмотре Конституционным судом постановлений т.н. «суда по правам человека» является большим государственным свершением, самым значительным юридическим событием начала 21 века.

 

2

Федеральная палата адвокатов выступила с призывом «прекратить военные действия и начать мирные переговоры». Одновременно в социальной сети среди юристов распространилось т.н. «открытое письмо», в котором некие неизвестные (вероятно, юристы), призывают «немедленно прекратить военную операцию и найти способы урегулировать ситуацию мирным путем». Говорить о том, что поздненько спохватились, бессмысленно, об этом сказано уже не раз и в отношении другой группы граждан; раз уж вы так переживаете за жизни людей, то начинать надо было по крайней мере с «гуманитарной бомбежки» Югославии. Но в юриспруденции интересно, прежде всего, обоснование: чем же руководствуются заявители? А вот чем: «нормами международного права и общечеловеческими ценностями»; «переговоры единственный возможный сценарий»; «развитие общества невозможно в условиях войны и угрозы жизням людей»; «нельзя допускать разрешения конфликтов применением силы». Вроде бы все правильно, хотя ссылка на «общечеловеческие ценности» весьма настораживает. Где же были ваши «ценности» восемь лет назад? Или произошла переоценка «ценностей»? О переговорах. Вероятно, практикующие юристы имеют представление о мировом соглашении. Как долго вы искали «способы урегулировать ситуацию мирным путем»? Лет восемь? Или терпение раньше кончалось? Президент лично два раза объяснил вам, в чем причины и цель такого решения. Что вам еще непонятно? Закрадывается подозрение, что не за жизни людей вы переживаете, а за нацистов и бандеровцев. Понятно, что большинство подписавших заявление не подумали о том, за что именно они выступают (хотя юристы и «не подумали» – это какой-то оксюморон). Но ведь кто-то его сочинил. Говоря словами принца Гамлета – подгнило что-то в юриспруденции.

***

P.S. Как все-таки повторяется история. Как эти сетования перекликаются с печально известной телеграммой некого студента японскому императору в связи с Цусимским сражением. А вот «Дневник писателя», написанный перед и в начале турецкой войны 1877 года. Федор Михайлович подробно описывает все измышления либералов и даже использует термин «общечеловеки» (вероятно, им и изобретённый). И если бы товарищ Сталин упредил Гитлера, то они стенали бы и по поводу фашистов.
        Да, либерализм - это фимоз головного мозга, он не лечится.

 

3

Весьма известный юрист опубликовал (впрочем, еще в 1977 году) книгу о внутреннем убеждении при оценке доказательств.  Вопрос этот – убеждение – выходит далеко за рамки юриспруденции, это вопрос философии и теории познания, достойный таких тонких аналитиков как Аристотель, блаженный Августин, Фома Аквинский.

А еще убеждение – категория психологическая (даже мистическая), а потому не поддающаяся исчислению (автор пишет, что даже сам факт наличия или отсутствия убеждения не поддается контролю). Почему один убежден в существовании летающих тарелок, другой – в снежном человеке, а третий не убежден в электрической энергии в форме тока? Невольно на ум приходит Тертуллиан с его «верю, потому что абсурдно», то есть логически недоказуемо.

Можно ли поставить знак равенства между познанием и убеждением? Вероятно, нет, это разные категории. Познание – акт логический или эмпирический, убеждение – акт психологический.  Можно познать электрическую энергию (например, сунув палец в розетку), но не быть убежденным (как и Reichsgericht) в ее материальной природе. Но соблюдение правил логики не гарантирует материальную истинность вывода.

Алексей Александрович Эйсман пишет (в статье «Опыт логического анализа доказательств по конкретному уголовному делу»): «оценка доказательств по делу всегда предполагает выяснение логической правильности построения и обоснования выводов». То есть он говорит не о сущности, а о структуре, не о статике, а о динамике. Но сводится ли оценка доказательств только к правильности построения силлогизма? Возьмем пример из римского права: impossibilium nulla obligatio est – невозможное не может быть предметом обязательства. Юристы иллюстрировали его следующим примером: если я «обещаю явиться, а если не явлюсь, то обещаю дать кентавра», то это будет все равно, как если я обещаю только «явиться». С точки зрения логики силлогизм безупречен: «договоры должны соблюдаться надлежащим образом» (большая посылка); «мы договорились, что дашь кентавра» (малая посылка); «ты обязан дать кентавра» (вывод). Поэтому вопрос сводится к установлению факта наличия (существования) кентавра. А здесь см. выше, пассаж о снежном человеке. К чести римлян, они обладали на редкость здравым рассудком (иначе не создали бы право, которое процветает уже двадцать три столетия).

Весьма интересна глава о принципах, где автор говорит о них как объединяющем факторе для приведения совокупности норм в единую целостность. Вероятно, категория принципов – самая главная в праве (впрочем, как и в любой другой науке). Того же мнения придерживается и Михаил Соломонович Строгович, на которого и автор ссылается. Интересно суждение о самостоятельности как невозможности сведения к содержанию другого принципа, - важная отличительная особенность рассматриваемой категории. Здесь автор ссылается на Ильича, на диалектическую трактовку соотношения принцип–цель.

Об индуктивности процесса судебного исследования. Положение это бесспорно. Однако индукция распространяется лишь на малую посылку судебного силлогизма, на состав фактов, которые только и могут быть получены индуктивно. Вообще уделение значительного внимания вопросам логики при применении права весьма ценно и полезно; к сожалению, в последнее время об этом редко кто говорит.

Интересен пассаж о сомнениях, о безнравственности обвинения при непобежденных сомнениях. Вероятно, качество «сомнение» наиболее важно для юриста. Хороша формула Карнеги: «подвергайте все сомнению, задавайте вопросы, требуйте доказательств», это квинтэссенция адвокатуры как «искусства постановки и разработки юридических вопросов» (Арсеньев).

А еще книга имеет то достоинство, что в небольшом объеме (118 страниц) концентрация мыслей весьма высока. Это выгодно отличает ее от современных талмудов, где на 500-х страницах перемалывается какой-нибудь один элементарный тезис.

 

4

Кто решится утверждать, что юридическая логика и юридическая справедливость могут быть в разладе с общею логикою, выразителем коей является здравый рассудок, и с общею справедливостью? Что иное дело jus и иное дело aequitas? А между тем как часто в конструировании правовых начал при применении их на практике игнорируются оба этих начала, и, если хорошенько порыться в судебных решениях, можно найти бесчисленное множество таких патологических явлений.

 

 

 

Иосиф Соломонович Иосилевич

 

Литературные произведения, в которых главным действующим лицом выступает адвокат, не так уж многочисленны. Нередко это юмористические рассказы вроде «Чуда красноречия» Надежды Александровны Тэффи (урожденной Лохвицкой, дочери знаменитого адвоката), и речь в них идет обычно об уголовных защитах.

Из этого ряда выступает рассказ Вячеслава Михайловича Грибовского «Злое право». Сюжет таков: к молодому адвокату обращается некий инженер с просьбой помочь в «пустяковинном дельце». У инженера есть дача «недалеко от станции по шоссе, на второй версте; с боков дремучий лес, сзади за дачей огород какого-то отставного писаря, клочок земли ничтожный, домишко, колодезь, пруд». Инженер пожелал купить этот участок, «домишко снести и в ту сторону сад продолжить, пруд расчистить, углубить, лебедей пустить туда, жена их очень любит». Однако огородник не пожелал продать участок, поскольку «кормится с него, на станцию и дачникам овощи с огорода возит, через мою землю, мимо моей дачи». Тогда инженер закрыл огороднику проезд через свои владения. Огородник подал на инженера в суд «и доказывает, что право ездить по моей дороге ему принадлежит, и не пускать его я не смею».

Мировой судья принял решение «по совести»: «оспаривать иск, конечно, можно, но старика жаль». Не согласившись с решением мирового, инженер решил оспаривать его в мировом съезде (апелляционной инстанции), «и до сената дойду (т.е. до кассационной инстанции), если нужно будет». [На вопрос инженера, можно ли поправить дело, есть ли надежда, адвокат ответил весьма трезво: «в области судебного разбирательства надежды терять нельзя до последнего момента. Практика показывает, что суд приходит иногда к совершенно неожиданным выводам и решениям, как бы независимо от фактов. Иногда три инстанции высказывают три различных взгляда, и третий является столь же неожиданным, как и два первых».]  

Итак, спор идет о сервитуте (раньше это называлось право участия частного). Дела эти редки сейчас, а до революции были весьма распространены.

В апелляционном заседании адвокат представил следующие доводы. Показания свидетелей о том, что проезд по участку ответчика существовал с давних времен, не дают основания к установлению сервитута потому, что дача ответчика заняла место, ранее находившееся в общем пользовании и изрезанное всякими пешеходными тропинками и колеями; если оставить пользование ими, то сад ответчика превратится в общественное место, как это и было ранее. Теперь же земля перешла в частную собственность и всякие сервитуты могут стеснять ее только при исключительных, не подлежащих сомнению условиях. На планах генерального или специального межевания дороги нет. Для права переезда через чужие дачи нужно доказать, что другого пути не существует; однако такой путь есть. Истец в своих объяснениях признал, что объездная дорога есть, но дает крюк в пять верст. 

А дома у адвоката выяснилось, что его новая горничная – дочь того самого огородника; что ее отец с маленьким братом в ручной тележке (лошади у них нет) развозили зелень дачникам и на станцию, и теперь они разорились.

Вот такая драматическая история. Написано хорошо и со знанием правовой стороны дела. Не случайно автор состоял в переписке с Львом Николаевичем Толстым. И юристом был изрядным, специализировался на государственном праве.

Но что касается фактической стороны, тут возникают некоторые сомнения. Какие факты известны из текста рассказа? 1) дача инженера на второй версте от станции, с боков дремучий лес, сзади за дачей огород; 2) огород размером в десятину (десятина согласно словарю Брокгауза и Ефрона, составляла прямоугольник 80х30 или 60х40 сажен; 1 сажень - 2,13 метра; итого периметр земельного участка огородника – 426 метров). Отсюда можно сделать вывод, что дорога располагается перед участком инженера. Следовательно, если взять за середину участок инженера, то картина такая: спереди дорога, с боков «дремучий лес», сзади участок огородника. Можно предположить, что с боков участка огородника также «дремучий лес», что сзади – неизвестно, скорее всего тот же лес. Вот и первая странность: получается, что две дачи расположены в «дремучем лесу». Однако есть еще и объездная дорога; вероятно, она проходит через «дремучий лес», причем в сторону, перпендикулярную или противоположную станции (иначе откуда крюк в 5 верст?). Вторая странность: если огородник не может (по решению суда) выйти на участок инженера, то почему он не может выйти непосредственно в «дремучий лес»? Как бы ни был «дремуч» лес, по опушке всегда можно пройти (проехать на лошади с телегой, может быть, и нельзя, но у огородника нет лошади). Может быть, существовал какой-то особый запрет прохода в «дремучем лесу»? Конечно, кое-какие факты автор нам не сообщил, но и известного достаточно, чтобы усомниться в достоверности.

Это не умаляет, однако, истории в целом, и семья огородника не может не вызывать у юриста сочувствия (что, собственно, и ощутил герой в конце рассказа). Совершенно прав Иосилевич: логика и справедливость – это две единственные силы, с помощью коих вырабатываются и применяются к жизни как моральные, так и правовые правила.

 

5

Вот как в жизни бывает: ищешь одно, а находишь еще и другое, и тоже интересное. Искал стенограмму процесса люторичских крестьян, а нашел статейку под интригующим для юриста названием «Талмудическое толкование римского права». Вспомнился бабелевский адвокат, который писал в Сенат кассационные жалобы, ничем не отличавшиеся от трактатов Талмуда. Но до Бабеля еще далеко, а дело происходит в 1875 году, во время строительства сызрань-оренбургской железной дороги. В самарскую городскую думу явился некто и заявил, что правительство-де предписало построить вокзал не в самой Самаре, а в 4 верстах от города. Но! если дума захочет, то можно будет построить и в самом городе. Для этого нужно, чтобы город уступил бесплатно всю землю под станцией со всеми принадлежностями. Думцы были в принципе согласны, однако же усомнились и постановили, что «если бы впоследствии оказалось, что их ввели в заблуждение, то все соглашения [с представителем железной дороги] не были бы нисколько обязательными». Естественно, что по плану постройка должна была быть в городе, а землю под нее железной дороге пришлось бы купить. Дело дошло до Сената, который постановил, что «ни факт занятия земли под дорогу, ни выраженное думой согласие [под условием, как мы помним] на безвозмездную уступку не могут считаться такими обстоятельствами, которые доказывали бы переход к обществу дороги права собственности на занятую землю».

Тогда правление дороги стало искать право собственности в Самарском окружном суде. Явился «опытный адвокат» (на самом деле ходатай) некто Трахтенберг, человек для юриспруденции того времени небезызвестный. И вот тут начинается то самое талмудическое толкование. Он прочел капильную речь (что это значит, выяснить не удалось; вероятно, опечатка, может быть автор хотел сказать «капитальную»?). «Красноречиво излагая все европейские теории договоров и понятий о собственности, блестящим, плавным языком науки он очаровывал слушателей. Он воздвиг устои из величайших авторитетов науки. Кого только он ни цитировал: и Бентоли, и Тертуллиана, и Квинта Курция, и Победоносцева, и даже акушерство Брауна и гинекологию Горвица. Он всю атмосферу суда пульверизировал кассационными решениями Сената и образовал из них такое густое карболовое облако, что бедные судьи, совершенно отуманенные, лишь хлопали глазами». Он доказывал, что если у общества железной дороги нет крепостного акта, то оно имеет постановление городской думы, которое равняется-де всяким крепостным актам, и суд обязан смотреть на это постановление как на окончательную сделку. Поверенный же города привел цитату из упомянутого постановления, которая гласила, что дума готова вступить в предварительное сношение и переговоры с уполномоченным [железной дороги], и что если он действительно не вводит думу в заблуждение, «то все пространство земли, необходимое под полотно железной дороги и станцию, может быть уступлено городом без всякого за то вознаграждения».

И здесь автор делает интересное замечание. «Все здание им («опытным адвокатом») воздвигнутое, все теории им построенные, все устои им подведенные, все исполинское сооружение, на которое он вскарабкался – все вдруг рухнуло и разбилось вдребезги об эту бесчувственную, холодную и бесстрастную глыбу, которая известна под именем русского здравого смысла». Правда, говорит автор, есть еще опасность со стороны судебной палаты, в которую намерен обратиться «опытный адвокат». И это очень может быть, потому что «чем выше судебная инстанция, тем она более пропитана юридическими теориями и тем более чужда народному быту…».

Последнее замечание очень верно: хотя апелляция и вправе пересмотреть спорные факты (кассация и этого делать не вправе), однако делает это крайне редко, тем самым отодвигая себя от «народного быта». И ситуация из «Злого права» это хорошо иллюстрирует: там тоже юридические теории вступили в противоречие со здравым смыслом мирового судьи. Так было, так есть и, к сожалению, так будет и впредь.

И, конечно, нельзя не сказать о «талмудическом толковании». Явление это характерно и для настоящего времени. Вместо осмысленной постановки вопроса, вытекающего из дела, вместо точного установления диагноза дела и разумного, логического, толкового и справедливого разрешения существенных вопросов и правильного применения общих начал права, очень часто спорят о предметах, фактах, вовсе не важных или маловажных, и начинается переброска «правовыми позициями» (которые постепенно переходят в разряд источников права). Жаль, что на сайтах судов не публикуются состязательные бумаги сторон; мы бы увидели, что часто они ничем не отличаются от талмудических толкований.

6

 

Говоря о судебных защитах Плевако, дело люторичских крестьян остается как-то в стороне; кроме защитной речи о нем мало что известно. Не спешит «либеральная общественность» сообщать какие-либо подробности. Закрадывается подозрение, что помимо произнесения речи адвокат ничего и не сделал.

На поверку оказалось, что это не так: сделал. Но обо всем по порядку. Начнем с общего впечатления, изложенного репортером «Русских ведомостей».

Обвинялись крестьяне по трем статьям Уложения о наказаниях. Соответственно: если сопротивляющийся постановлению власти законной или чиновнику в отправлении им должности не был вооружен, но однако же дозволил себе притом побои или иное явное действиями насилие (статья 271); если и без всякого явного восстания или сопротивления властям, от правительства установленным, несколько человек согласятся не исполнять какое-либо предписание сих властей, или уклоняться от исправления каких-либо законных государственных или общественных повинностей (статья 273); кто ругательными или поносительными словами оскорбит чиновника, хотя не в присутственном месте, но однакож при исполнении им обязанностей службы или вследствие сего исполнения обязанностей его (статья 286).

Интересные узаконения (весьма, надо сказать, актуальные и для наших дней). И хотя каторжных работ за них не предусмотрено, но тюремное заключение до года и денежное взыскание до ста рублей тоже санкция для крестьян суровая.

Обстоятельства сопротивления властям исследовались судом довольно подробно. И если бы дело ограничилось только этим, все, безусловно, были бы осуждены. Но нельзя понять события в отрыве от ему предшествовавших и от причин, его породивших.

На предварительном следствии был допрошен мировой судья Писарев, но на суд вызван только ходатайством Плевако. Показания мирового поражают. «Система состоит в том, чтобы держать крестьян в постоянном и неоплатном долгу. Это подтверждается теми делами, которые велись с крестьянами. Число дел, сохранившихся в архиве мирового судьи, доходит до 400. В этих делах встречаются неустойки от 50 до 100%. Мне приходится в волостных правлениях просматривать те условия, которые контора графа Бобринского заключала с обществами [крестьян]. Все они необычайно странного свойства. Там есть условия, что если дело дойдет до мировых учреждений, то крестьяне кроме долговой суммы должны уплатить и штраф со дня подачи иска до получения исполнительного листа. Есть и такие условия, по которым крестьянин, снимающий яровую землю, не внесет в срок платежа, то и другой крестьянин, снимающий озимую землю, теряет право на получение озимого посева. На положение крестьян графа Бобринского указываю как на исключительное. (На вопрос защиты): В некоторых условиях с крестьян назначалось по 2 рубля в день штрафа со дня подачи на них иска до получения исполнительного листа. Затем на крестьян же падали все расходы по делу и штраф за написание условий с Фишером не на гербовой, а на простой бумаге. Могу еще указать на такого рода условия, где прямо сказано, что крестьяне должны обработать 25 десятин гречихи и 25 десятин овса за неустойку в 750 рублей. Платеж неустойки переведен был на работу. Если они не отработают, то неустойка остается в силе, и крестьяне теряют свою работу бесплатно».

Таковы были «добрые соседские» отношения конторы графа Бобринского с крестьянами и такова та свобода, которую предоставляет капитал «свободно» договаривающемуся с ним труду. Самое неприятное, это то, что договоры были юридически правильны.

Деятельность конторы – это типично кулацкая система. Она расшатывает и подрывает уважение к закону и существующему порядку более, нежели всякая, так называемая, подпольная деятельность. Действительный порядок и всякая неправда, насилие и эксплуатация – явления взаимно несовместимые. После такого отлично понимаешь, почему большевики совершили революцию и победили в гражданской войне.

Но нельзя не сказать несколько слов о пресловутой речи адвоката. В отличии от современного процесса, в котором прения отделены от следствия, дореволюционный нельзя было завершить без произнесения речей. Итак, закончилось судебное следствие. Ужаснувшись вскрывшимся фактам, прокурор от обвинения отказался, т.е. публично признался, что обвинение было составлено неосновательно (спрашивается, куда смотрел до этого? Ну да лучше поздно, чем никогда). Много он говорил или мало? Более вероятно, что мало. Раз прокурор отказался от обвинения, процесс по существу становится законченным и его можно было бы прекращать. О чем же рассуждать адвокату, когда сам обвинитель признает, что нет обвиняемых? Из многочисленных анекдотов о Плевако известно, что он нередко ограничивался двумя-тремя остротами (анекдот о старухе и чайнике, о священнике и грехах, о купце и часах, и т.п.).

Но нет, Плевако разразился громадной речью. Особенно изумляет начало – похвала прокурору за его гуманное, мягкое слово (попросту говоря, за отказ от обвинения). Вообще странно хвалить за мягкость и гуманность человека, который ни за что, ни про что бросил нисколько десятков человек в тюрьму, продержал их там полгода и потом сам же объявил их ни в чем неповинными. А затем адвокат начинает подробно и обстоятельно разбирать сплетенную прокурором сеть обвинений, хотя надобности в этом никакой нет, поскольку прокурор сам признал обвинение неосновательным. Как говорил Чехов, «совсем мало людей, умеющих выражать свои мысли ясно, коротко и просто». Non multum sed multa.

Трудно сказать, лучшая ли это адвокатская речь, но в любом случае, описание причин и предшествующих событий дает эмоциональную окраску, способствующую вхождению мыслей в сознание. Как говорил Ильич, «без «человеческих эмоций» никогда не бывало, нет и быть не может человеческого искания истины»; Ильич знал, что говорил, он сам был изрядным адвокатом. И нельзя не признать, что эффект все же был, и даже выходящий за рамки судебного следствия. «В трактире собралась компания в девять человек из мещан и крестьян, прочитала речь Плевако и до того была тронута, что тут же сделала складчину в пользу люторичских крестьян, которую и препроводила затем к самому Плевако, причем приложила бумагу с выражением ему искренней благодарности. Бедные люди жертвовали по 2, по 3 рубля».

И вот закономерный итог процесса:

Судебный отчет: «Русский курьер», «Русские ведомости».

7

«Анти-Дюринг». Шибко Энгельс на него серчает. Приводимые им цитаты весьма странны. Например, «обмен веществ, который совершается посредством пластически формирующегося схематизирования (что это еще за диковина? – замечает Энгельс), остаётся всегда отличительным признаком процесса жизни в собственном смысле слова». Фраза, безусловно, корявая и, вероятно, означает, что признаком жизни является обмен веществ. Далее Энгельс пишет, что обмен веществ как таковой имеет место и помимо жизни (например, в химических процессах). То есть утверждение Дюринга принципиально неверно. Как говорил товарищ Сталин: утверждение это фактически неверно и теоретически неправильно.

И возникает вопрос: это Дюринг такой недалекий или Энгельс его неправильно цитирует? Не верить Энгельсу нет оснований, проверить же правильность цитирования довольно затруднительно: Kursus der Philosophie (откуда, собственно, Энгельс и взял большинство цитат) на русский не переведён.

Ещё вопрос: почему Энгельс критикует только Дюринга? Конечно, Дюринг нелицеприятно высказывался об идеях Маркса. Но ведь это делал не только Дюринг. И если в России Ильич отыскал двух-трёх обалдуев для своего «Материализма и эмпириокритицизма», то уж в Германии их можно было найти на порядок больше.

Может быть, потому что Дюринг был изрядным антисемитом, и Энгельс обиделся за Маркса? Книга «Еврейский вопрос, как вопрос о расовом характере и о его вредоносном влиянии на существование народов, их нравы и культуру» решением суда даже признана экстремистской (впрочем, Дюринг ругал не только евреев, но и славян, преимущественно русских; возможно, книгу запретили именно за это).[1]

Надо почитать самого Дюринга. Его довольно много у нас издавали. По образованию Дюринг был юристом. Его книга «Социальное спасение - в действительном праве» легко доступна (хотя, с учетом находящихся в ней антисемитских высказываний и даже целой главы на эту тему ее, возможно, тоже скоро запретят).

Но попытаемся разобраться в его правовых воззрениях. Итак, «действительное право», что это такое и для чего оно нужно?

Специальную (9-ю) главу о «действительном праве» Дюринг начинает с критики естественного права. Естественное право[2] противополагали положительному и обычному праву; «природа и естественность казались опорным пунктом и верной квалификацией лучшего права». Однако природа и право мало согласуются друг с другом. «Только действительное право в состоянии создать гармонию, которой не хватает существовавшей доселе природе и недостаточной культуре». А путь к подлинному праву надо искать в идейно-мотивированной воле. «Действительное право должно наполнить лучшим содержанием более тесную область собственно юридического права, и таким образом реформировать его».

Каковы же критерии и принципы, на основании которых можно отличить истинное право от неистинного? Но если и должны быть найдены принципы, то «главное дело не в принципах, а в специальных теоремах, которые прежде всего будут признаны правильными, а затем уже только могут быть снабжены дедуктивными доказательствами, т.е. сведением к простейшим отношениям вещей». Какие же это теоремы? Но далее Дюринг говорит, что «самые простые понятия частного права не имеют никакого смысла, если человек мыслится вполне изолированным», поэтому «основной схемой должна быть схема двух лиц, которые соприкасаются друг с другом в своей деятельности и вторгаются своими возможными правонарушениями в сферы деятельности друг друга»[3]. Следовательно, должен быть какой-то принцип взаимного ограничения. Какой же это принцип? И опять Дюринг не даёт ответа.

Далее Дюринг говорит о противоречии между владеющими и невладеющими, и к какому хаосу это приведет. При этом ополчается на «пролетарство»: «с пролетарством, как таковым, нельзя связать ничего здравомысленного, солидного и честного»; «требуемая нами распролетаризация не может сделать значительных успехов, если рядом с нею не будет идти освобождение общества от разжиревших богачей». И вывод: «нужно строить на личности, обладающей умеренной имущественной самостоятельностью. У нее можно предположить наличность, в среднем, закономерного чувства порядка…».

Итак, несмотря на специальную главу, понять, что же имел в виду Дюринг под «действительным правом» не представляется возможным. Попытаемся зайти с другой стороны; если удастся понять, для чего нужно «социальное спасение» и что оно такое, то, возможно, и вопрос с действительным правом прояснится.

На протяжении всей книги Дюринг указывает на всякие неустройства и несовершенства. Начинает с классовой борьбы, которая «всегда имеет наклонность, сверх обычной своей непристойности, вырождаться в крайность, а именно во взаимное классовое убийство». Затем автор переходит к вопросу о гнилости массы, под которой понимает, прежде всего, пролетариат, т.е. главным образом, наемных рабочих, будет ли это городское, фабричное, или сельское, земледельческое население. С грубостью и первобытными задатками испорченности сочетается еще зараза, исходящая от разложения нравственности и интеллекта высших слоев. Большое участие в заражении масс гнилостью принимает круг литераторов, «запутавшееся социально писательство с его тщеславными выродками»; «беллетристика теперь деморализует низшие классы, как прежде деморализовала преимущественно классы высшие».

Естественно, юрист Дюринг не может не уделить внимания праву: «все, так называемое, право, - полу-право юриспруденции, - носит на себе черты крючкотворства. До некоторой степени право аналогично греческой софистике».  

Нельзя не согласиться со следующими рассуждениями. «Если законодательные махинации служат к тому, чтобы дать средства к грабежу и воровству или присвоению путем обмана, то такие проступки не являются уже просто политическими преступлениями; они должны быть признаны общими преступлениями, учиненными путем злоупотребления политическими функциями. Здесь мы имеем нечто, похожее на то, как если бы кто-нибудь использовал свое служебное положены для учинения воровства. Худшее в этом роде – злоупотребление судебною властью. Именно здесь преступление наиболее глубоко противоречит задаче самой функции. Кассир, обворовывающей доверенную ему кассу, еще не такой прирожденный преступник как судья, осуществляющей свое личное намерены убить в форме несправедливого смертного приговора».

Весьма нелицеприятно мнение автора об адвокатах. «Совершенно особенным образом обнаруживает гнилостное состояние и высокую степень бессовестности образ действия адвокатского сословия, а именно в той его части, ремеслом которой служит защита или, лучше сказать, высвобождение преступников. Беспринципная защита стремится всеми средствами и изворотами, не исключая самых мерзких, вырвать из рук правосудия преступника и мошенника; и такая защита сама содержит в себе нечто преступное; ее следовало бы как нестоящее преступление, внести в уголовный кодекс.

В тех случаях, когда защитительные речи или иные адвокатские старания не могут быть сейчас же оплачены тысячами, на помощь к неимущим преступникам приходит адвокатская потребность в рекламе. Слава о виртуозном умении высвободить преступника должна быть доказана, сохранена и умножена, чтобы в прибыльных процессах ее можно было превратить в деньги».

Вывод Дюринга: «раз адвокаты пускают в ход такие приемы в интересах своего ремесла, а свою совесть приносят в жертву ремесленным побуждениям, то и они служат режиму преступников и даже составляют немаловажную часть этого режима».

Весьма любопытно следующее рассуждение. Говоря о «неправильном историческом образовании собственности», автор пишет: «для земельного хозяйства нужны человеческие силы, и простого семейного хозяйствования не далеко хватает. И потому, если нет налицо, по меньшей мере косвенно зависимых работников, которые, как не владеющие землей, вынуждены выполнять услуги за плату, то для отдельного собственника нет никакой возможности расширить свое земельное хозяйство дальше известных, весьма умеренных границ». Дюринг называет это хищнической, ложной формой собственности, носящей на себе печать насилия и основанной на ненадлежащем распоряжении человеческими силами. Отсюда вывод: нужно освободить эти человеческие силы, т.е. «эмансипировать личности, - и тогда основанное на наемном труде крупное владение распадется само собой». Следовательно, «нормальную собственность» Дюринг видит в мелком землевладении.

Разумеется, это далеко не все окаянства, на которые указывает автор; перечислять их все[4] нет никакого смысла. Задача состояла в том, чтобы понять, что же такое «действительное право» и как оно помогает «социальному спасению». К сожалению, достичь этого не удается.

***

Составляя «Тетради по империализму» Ильич иногда предварял конспект общим впечатлением от книги. Например, «автор – махровый дурак, как с торбой носящийся с дефинициями – преглупыми», или «много и лишней болтовни». В книге Дюринга дефиниции «действительного» права нет никакой, ни глупой, ни умной, а вот болтовни – и лишней, и много.


[1] Досталось, впрочем, и французам («Франция – классическая страна не только режима преступников, но и его обнаружения»), и англичанам («Англия – рассадник не только всякого парламентаризма, но и самой утонченной парламентской испорченности»; «если бы даже и не было английского естество-познавателя à la Дарвин, то все равно в Англии скопившееся огромное бремя дурных дел, вместе со столь же дурными идеями, скоро привело бы к отчетливому формулированию дурных принципов»).

[2] Согласно Фоме Аквинскому, «естественное право есть то, что следует каждому по самой природе вещей».

[3] Поразительная мудрость! О том, что право имеет смысл только тогда, когда количество субъектов превышает одного, знает каждый школьник, прочитавший «Робинзона Крузо».

[4] Книга довольно внушительна по объему – 250 страниц.

8

Престранные решения принимает иногда адвокатская палата. Вот, например, дело адвоката К. В судебном заседании он заявил: «Если надо, чтобы сейчас в отношении моего доверителя дело прекратили, я могу и стриптиз исполнить». На это судья пожаловалась в Адвокатскую палату.

Квалификационная комиссия усмотрела нарушение требований Кодекса профессиональной этики: адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущие его профессии (пункт 1 статьи 4).

Адвокат оказался малый не промах, вспомнил, что лучший способ защиты – нападение, и на заседании Совета палаты заявил, что инцидент, оказывается, стал следствием действий самой судьи: она «не давала ему возможность вести допрос свидетеля, постоянно перебивала, снимала вопросы, а затем стала необоснованно укорять за якобы ненадлежащее поведение в судебном заседании». (Иначе говоря, если бы судья позволила адвокату в полной мере насладиться собственным красноречием, то он бы не пообещал то, что пообещал.)

Совет решил, что этим высказыванием адвоката авторитет судебной власти ущемлен не был, и дисциплинарное обвинение в неуважении к суду в отношении него не выдвинуто (то есть Совет ответил на то, о чем его не спрашивали; в гражданском процессе это называется выход за пределы исковых требований); указание же на готовность «станцевать стриптиз» представляет собой не что иное, как «образный речевой оборот». Фраза была произнесена «исключительно в контексте отстаиваемой защитником позиции о невиновности своего доверителя». А судья препятствовала адвокату в осуществлении защиты всеми не запрещенными законом способами. 

Совет решил, что адвокат с целью достижения большей убедительности собственной аргументации вправе использовать эмоционально насыщенную лексику, выражения, содержащие метафоры, гиперболы, аллегории, гротеск, элементы иронии и сарказма. Такой ораторский прием признается допустимым многолетней практикой судебной риторики. Как отмечал П.С. Пороховщиков (П.Сергеич) в книге «Искусство речи на суде», «риторика указывает на некоторые искусственные приемы усиления мыслей формой их изложения». 

Безусловно, отрадно, что Совет палаты вспоминает иногда классиков российской адвокатуры. Прискорбно только, что Совет приводит цитату в отрыве от мысли автора.

Вот что говорит Сергеич (глава 7, раздел «преувеличение»): «по замечанию Аристотеля, одним из способов подкреплять или отвергать обвинение служит преувеличение. Вместо того, чтобы доказать или отрицать виновность подсудимого, оратор распространяется о зле преступления; если это делает сам подсудимый или его защитник, слушателям представляется, что он не мог совершить такого злодейства, и наоборот, кажется, что оно совершено им, когда негодует обвинитель. Этот прием или, если хотите, эта уловка ежедневно применяется в каждом уголовном суде. Аристотель указывает, что здесь нет логического умозаключения: слушатели делают неверный вывод о наличности или об отсутствии факта, который на самом деле остается под сомнением».

Итак, суммируем утверждения сторон:

1. суд препятствовал осуществлению защиты;

2. поэтому и с целью достижения большей убедительности аргументации адвокат использовал «образный речевой оборот».

Хозяином процесса является судья, не прокурор и не адвокат. Только судья определяет, какие вопросы могут задать участники процесса, какие ходатайства подлежат удовлетворению, и вообще руководит судебным заседанием и обеспечивает соблюдение порядка. Несогласным с действиями судьи предоставлено право возражать, каковые возражения и заносятся в протокол. Адвокат утверждал, что судья не давала ему вести допрос, перебивала, снимала вопросы, укоряла за ненадлежащее поведение. А воспользовался ли адвокат правом возражения? Какие действия предпринял? Что на этот счет зафиксировано в протоколе судебного заседания? Какие замечания на протокол принес?

Впрочем, это и не существенно. В дисциплинарном производстве рассматривается поведение адвоката, а не судьи. Является ли индульгенцией адвокату совершение любых действий, произнесение любых слов, коль скоро ему не понравились действия судьи? Отнюдь нет.

Далее. Использование образного речевого оборота с целью достижения большей убедительности аргументации.

Известно, что адвокат «должен убеждать суд в правоте своего доверителя представлением по делу доказательств, надлежащею группировкою таковых, указанием на соответствующие законы и представлением юридических выводов и соображений» (486 фрагмент Правил адвокатской профессии). Какие же выводы, соображения или, может быть, доводы адвокат пытался «для достижения большей убедительности» подкрепить столь заманчивым предложением – продемонстрировать суду собственные гениталии, совершая при этом пластические телодвижения в обмен на прекращение уголовного преследования? К сожалению, сведений об этих соображениях и доводах в решении Совета не содержится. Да и были ли они вообще?

Следовательно, как ни пытался адвокат усилить неведомо какую мысль обещанием демонстрации некоторых органов, цели, однако же, не достиг, суд ни в чем не убедил, а слушатели «сделали неверный вывод о наличности или об отсутствии факта».

Какой же урок преподал Совет палаты адвокатам, чему научил их? «Ловите, ребята, судей на воспрепятствовании осуществлению защиты. Задавайте участникам процесса вопросы без счета, или заявляйте ходатайства без меры (есть «мастера» заявлять сотни ходатайств), рано или поздно суд или вопрос какой снимет или в ходатайстве откажет. И вот тогда!.. О, это будет воспрепятствованием осуществлению защиты. И тут вам разрешено всё, Совет всё покроет, Совет всё оправдает».

Можно ли с этим бороться? Можно и нужно. Если этого не хочет делать Совет, придется делать суду. Адвокат должен содействовать правосудию, отнюдь не противодействовать. Задача правосудия – открыть истину, определить, на чьей стороне право. «Ничто не обнаруживает так ясно истину, как краткое и простое изложение дела». И если вместо краткого и простого изложения адвокат заваливает суд бессмысленными вопросами и ходатайствами, то он противодействует правосудию, отнюдь не содействует. И тогда суд обязан принять соответствующие меры.

Совет решил, что высказыванием адвоката авторитет судебной власти ущемлен не был. Вероятно, да, судьи еще и не такое слышали. Но речь идет не об авторитете суда, а об авторитете адвокатуры.

Учреждая сословие присяжных поверенных (адвокатов, если кто не знает) законодатель напутствовал его пожеланием, чтобы оно «представляло из себя самое верное ручательство нравственности, знания и честности убеждений», установленный над ним корпоративный надзор (Совет) должен служить «средством к водворению и поддержанию между поверенными чувства правды, чести и сознания нравственной ответственности перед правительством и обществом» (5-й фрагмент Правил профессии).

Конечно, нравственность, чувство чести, достоинство – категории трудноуловимые, правовой регламентации не поддающиеся. Что, впрочем, не мешало Советам присяжных поверенных постоянно использовать их при оценке поведения адвокатов.  

***

P.S. В последнее время стало модным к месту и не к месту ссылаться на злоупотребление правом. Скоро дойдет до того, что само предъявление иска будут называть злоупотреблением. В самом деле! Ведь имел же возможность истец иск не предъявлять. Имел. Но шиканозно иск предъявил. Или ответчик. Имел возможность не защищаться от иска, но шиканозно подал возражение. Злоупотребил! Идея, безусловно, плодотворная. Но надо ее творчески применить к взаимоотношениям судья/адвокат. Например, на каждое замечание адвокату говорить: судья злоупотребляет своими процессуальными правами. И писать соответствующую жалобу. Вот повеселимся!

P.P.S. Интересная, однако, книга – «Практические заметки о свойствах состязательного начала в гражданском судопроизводстве» Александра Михайловича Краевского. Обычно состязательность принято хвалить: ну как же, такое достижение демократии. Но любое явление имеет и оборотную сторону. Вот автор и пишет об обратной стороне состязательности, в частности, о произнесении бесконечных речей, и не только в заключительных прениях, но и в объяснениях позиции сторон. Называет примеры (иногда забавные), которым сам был свидетелем. «Один из тяжущихся в своей речи сделал легкий абрис функций Кассационного Сената; сделал он это совершенно напрасно, но, по крайней мере, кратко; противник же его, должно быть в отместку ему, произнес речь, тянувшуюся ровно 2 часа, в которой произвел подробнейший обзор всего хода развития наследственного права, начиная от Римлян эпохи царей и доводя до последнего кассационного решения Сената, со ссылками и цитатами из многих русских и иностранных юридических писателей». Другой пример – речь представителя стороны по не особенно сложному делу, продолжавшаяся четыре с половиной часа без перерыва. (Поневоле вспоминаешь древнегреческое судопроизводство, в котором время произнесение речей ограничивалось показаниями клепсидры. А ведь греки любили слушать речи и понимали в них толк!) Вот это уже подлинное, без дураков, злоупотребление правом.

Далее автор говорит, что «на обязанность выслушивать судебные прения судьи смотрят как на тяжкий груз, взваленный на их плечи только ради одного соблюдения в наших судах европейских обычаев». Да, там дело иначе обстоит, например, в Англии. Известен случай (описанный Сергеичем в «Искусстве речи на суде»), когда речь адвоката продолжалась шестнадцать часов. «Весь этот состязательный порядок судебный совсем не в наших нравах. Потому он так уродливо и развивается у нас, что он слишком чужд нам. Мы не ораторы по натуре и не любим ораторства; оно в нашем понятии представляется всегда чем-то совсем бесполезным и праздным». Автор, безусловно, прав: в этом отношении мы похожи на спартанцев, которые, в отличие от остальных греков, любили, чтобы все было коротко и по делу.

То, что английские судьи с трудом уясняют из 16-часовой речи, наши вполне понимают в ходе судебного следствия. Однажды рассматривалось дисциплинарное дело трех адвокатов, отказавшихся выступать в прениях. Сидевшей рядом судье задал вопрос: был ли в ее практике хоть один случай, когда в прениях сторон было высказано что-то такое, чего не было бы известно из судебного следствия. Оказалось, не было. Какая неожиданность!

Далее автор говорит: «состязательный метод в раскрытии судебной истины есть метод ложный; в нем скорее помеха правосудию, нежели его орудие. В основу состязательного процесса положены две совершенно ложные мысли: 1) что будто из двух спорящих прав тот, кто переспорил другого, и 2) что будто спорящие на суде стороны настолько хорошо понимают свои интересы и права, что не нуждаются в содействии суда». По поводу первой автор говорит, что «ловкость – это alfa и omega словесных прений на суде»; стороны состязаются в ловкости словесных препирательств. Вывод: на суде часто, слишком часто, побеждает не правый, а ловкий.

По поводу второй автор говорит, что суд лишен всякой инициативы в исследовании дела; это неправильно. «Кто имеет обязанность судить и решать, тот должен иметь и право расследовать, и познавать им обсуждаемое». И здесь автор проводит сравнение с медициной: ни один доктор не ограничивается теми сведениями, какие ему сообщил о себе пациент, но требует откровенных признаний и таких исследований организма, которые пациенту покажутся даже и крайне неприятными. Иначе нельзя требовать от врача полезного совета.

9

Схоластика. Обычно ее принято ругать. Вероятно, в этом есть доля истины: любую вещь можно довести до абсурда. А вот есть ли в ней что-то положительное?

Схоластика в переводе с древнегреческого значит «школьный, учебный». А по сути это соединение католического богословия и философии Аристотеля. Конечно, католическое богословие вещь сомнительная, а вот Аристотель весьма полезен, достаточно сказать, что именно он «изобрёл» логику. А без логики в юриспруденции никуда: «логика и справедливость – это две силы, помощью коих вырабатываются и применяются к жизни как моральные, так и правовые правила» (Иосилевич).

Схоластика выработала ряд интересных правил. Например, такие: противоположности изучаются зараз, одним и тем же актом познания; там где встречается противоречие, надо установить различение (тогда не будет оснований для дальнейшего спора). Иоанн Дунс Скотт сформулировал закон ex falso quodlibet – из ложного высказывания следует все что угодно. Ну и знаменитая «бритва Оккама», конечно, архиполезная для практической юриспруденции.

Но, пожалуй, самый знаменитый схоласт - Фома Аквинский. Его монументальная «Сумма теологии» это энциклопедия средневековой мысли. И заметное вместо в ней занимают вопросы права. Весьма интересен метод исследования Фомы (собственно, именно его и называют схоластическим методом). Обсуждая тот или иной вопрос (например, такой: является ли право объектом правосудности?) он формулирует тезис, затем выдвигает три (как правило) возражения, а затем приводит свои ответы на эти возражения. Собственно, именно по такой схеме - «триаде Гегеля» - происходит рассмотрение судебного спора, где тезис – исковое прошение, антитезис – возражение ответчика, и синтез – решение суда. Таким образом вопрос рассматривается с разных сторон («противоположности изучаются одним и тем же актом познания»), диалектически.

Вот как это выглядит для вопроса о соотношении права и правосудности (приведу в сокращении одно возражение и один ответ). Возражение 1. Кажется, что право не является объектом правосудности. Так, юрист Цельс говорит, что «право является искусством добродетельности и справедливого равенства». Но искусство как таковое является умственной добродетелью, а не объектом правосудности. Следовательно, право не является объектом правосудности.

На это Фома возражает: правосудности, самое имя которой указывает на некоторое справедливое равенство, как никакой другой добродетели присуще определять человека в его отношениях с другими. …В самом деле, о человеческом поступке говорится как о правом тогда, когда он согласован с чем-то другим посредством некоторого равенства, как, например, когда размер вознаграждения соответствует оказанной услуге. Поэтому у правосудности есть свой особый присущий ей объект, которого нет у других добродетелей, и этот объект называется правом, что означает то же, что и «правота». Отсюда очевидно, что право является объектом правосудности.

И ответ на первое возражение. Нередко случается так, что слова помимо своего изначального значения со временем приобретают какое-то еще; так, слово «медицина», которое изначально указывало на используемые для лечения больного средства, впоследствии стало означать само искусство излечения. И точно так же слово «jus» (право) изначально использовалось для обозначения только самой правой вещи, но впоследствии с его помощью стали определять искусство, посредством которого её распознают как именно правую. Кроме того, оно означает место, где рассматриваются правовые вопросы, как когда говорят о явке человека в суд («in jure»). Да и когда человек [просто] служит в суде, мы говорим, что он служит закону («jus»), даже если его приговор неправосуден.

Естественно, что Фома обильно ссылается на авторитеты: Аристотеля, блаженного Августина, других отцов церкви, юристов. Такой подход весьма оправдан. «Есть два пути, которыми мы можем следовать, когда нас мучит мрак окружающих явлений: это – разум, а если не он, то – авторитет». (Это сказал Августин. Но и до него, и после него такие же мысли высказывали и другие мудрые люди.) Действительно, ограниченность знания отдельного человека не даёт возможность познать все явления и иметь по этому поводу своё собственное суждение. И здесь приходит на помощь авторитет, то есть мнение человека, изучившего вопрос ранее. (Другое дело, доверяем ли мы этому лицу, его авторитету.)

Как же все это можно использовать в юриспруденции? В нашем деле безусловным авторитетом является норма закона, то есть положение, уже кем-то когда-то высказанное и закреплённое не только опытом применения (обычаем), но и повелением верховной власти. Но важен еще и аргумент – довод, соединяющий норму с существенным фактом, то есть объяснение того, почему к данному случаю должно применить тот, а не иной закон. Сила этих положений основана только на их внутреннем достоинстве, их логичности и справедливости.

Вот, например, доказывание отрицательного факта. Сейчас об этом начинают говорить, но далеко не все знают теорию. Какой аргумент надо привести суду, обосновывающий возможность подтверждения только существования известного факта, а не отсутствие его? На мой взгляд, наиболее убедителен следующий: доказать можно только то, что оставляет по себе следы в пространстве и времени, а такие следы могут остаться только от факта совершившегося. Пока не доказано, что известный факт совершился, следует предполагать, что его не было. Высказал эту формулу в 19 веке Петр Александрович Юренев. Конечно, выдавать это нужно без указания автора: даже если суд и знает, кто это такой, не факт, что он является авторитетом для суда. А при умолчании об авторе может сложиться впечатление, что это адвокат такой умный. Что, безусловно, пойдёт ему и его доверителю только на пользу.

10

Мой дед – Александр Фёдорович Устинов – 1907 года рождения, член ВКП(б) с 1931 года. Воевал на Халхин-Голе («На Халхин-Голе»), был ранен. С сентября 1938 года на партийной работе, в марте 1941 года был избран первым секретарем Кизеловского горкома и до декабря 1943 года занимал этот пост («В защиту истины»). В январе 1944 года направлен на работу в Латвию (дед говорил: «восстанавливать советскую власть»), после войны - в Молдавию. Награжден орденами «Красное Знамя», «Красная Звезда», «Трудовое Красное Знамя». Военный билет.

Как и многие сталинские выдвиженцы (не запятнавшие себя троцкизмом) дед был человеком небесталанным, владел словом (партийному организатору без этого никак), писал стихи, рассказы, басни («Запасливая лиса»), кое-что даже было опубликовано. Рисовал картины. Его воспоминания и составили книгу «Могучие кедры». Книга, разумеется, о людях («кадры решают все»), об уральских «могучих кедрах».

В связи с захватом фашистами осенью 1941 года Донецкого угольного бассейна особое значение приобрёл Кизеловский бассейн.  И перед городским и партийным руководством встала задача значительно увеличить добычу угля. А кроме того в Пермскую область и в город Кизел в частности эвакуировались заводы: людей надо было разместить, а заводы смонтировать и как можно быстрее дать продукцию. (Прелюбопытные вскрываются факты. Вот, например, такой:

)

Все это и описывает дед в своих воспоминаниях. Попутно вспоминает своё детство и период Гражданской войны. Немного говорит и о конечном периоде Великой Отечественной, когда его вызвали на работу в Москву.

Любопытен следующий эпизод. О том, как товарищ Сталин вырабатывал и принимал решения, написано немало. Работая в аппарате ЦК, деду доводилось бывать на заседаниях политбюро. И вот что он наблюдал:

И вообще о подготовке партийных кадров:

Книга, к сожалению, не доработана, на многих страницах видны правки. Но все же фактический материал и авторские оценки небезынтересны. И возможно кто-то когда-то, собирая материалы по истории Урала, сможет извлечь что-то полезное из этого бесхитростного повествования. А.Ф.Устинов. Могучие кедры

11

В последнее время стали получать распространение т.н. «доктринальные заключения», т.е. истолкования правовых вопросов каким-нибудь научным учреждением или ученым автором, которым («заключением», истолкованием) сторона в споре пытается оказать воздействие на суд силой научного авторитета. Иногда такие попытки увенчиваются успехом. Но обычно суд все все же их отклоняет, нередко даже напоминая о правиле jura novit curia. 

Вообще-то традиция это старая. Ещё в средние века практиковались правовые заключения университетов. А ещё ранее, в римское время, responsa уполномоченных юристов. Есть, правда, и существенная разница: судьи тогда (особенно у римлян) не были юристами (это как бы давать научно-юридическое заключение присяжным). 

В новое время этим также увлекались. Например, известны мнения Иеринга по делу гэйской железной дороги (изданное у нас под названием «Интерес и право»), по делу лукко-пистойских акций. (Любопытно, что в гэйском деле были представлены со стороны ответчика аж три мнения. К сожалению, неизвестно, как все эти учёные рассуждения отразились на судебном решении…) 

Сторонники «доктринальных заключений» пытаются даже подвести теоретическую базу. Ссылаются на нормы о доказательствах: будто бы такие заключения не что иное как доказательства, а потому непременно должны быть допущены и рассмотрены судом. Здесь, безусловно, логическая ошибка нарушения закона тождества. Ведь что есть доказательство? «Под словом «доказательство» закон разумеет все те положительно установленные средства (письменные акты, показания свидетелей, признание), имеющие целью обнаружить и констатировать существование юридических фактов». Может ли научное рассуждение в принципе «обнаружить и констатировать» существование фактов? Отнюдь. Максимум, что может, это утверждать существование таких фактов, причём это утверждение не основано ни на личном наблюдении (в противном случае это было бы свидетельством), ни на признании (это прерогатива  участника процесса).

Тогда что же это? Не более чем «довод» - юридическая оценка фактов, критический разбор ситуации, соображения, посредством которых устанавливается связь и отношение фактов к иску и защите. Доводы относятся к области логики и права и имеют целью склонить ум и убеждение судьи в пользу или против того или иного положения.

Учитывая, что «научные рассуждения» занимают как правило, не одну страницу (нередко десятки страниц), говорить об удобопонятности не представляется возможным. Как говорили английские юристы, probationes debent esse luce clariores – доказательства должны быть яснее света. Так что и в этом отношении «доктринальные заключения» доказательствами служить не могут. (По воспоминаниям Бонч-Бруевича, Ильич, будучи изрядным юристом и сильным логиком, если видел, что изложение страдает отсутствием ясности и понятности, то всегда спрашивал: «неужели по-русски вы не можете изложить свои мысли так, чтобы они были действительно доступны всем? Русский язык очень богатый»)

Что же остаётся? Голый авторитет. Создавая состязательные бумаги, стороны излагают в них доводы и соображения, которыми пытаются соединить утверждаемые ими факты с нормой права. (Иногда, правда, это тоже выливается в десятки страниц.) И здесь, поскольку ум отдельного человека несколько ограничен, ничто не мешает воспользоваться чужим умом. В учёных книгах (и не обязательно юридических[1]) и в судебных решениях нередко содержатся интересные формулы, удачно описывающие ту или иную правовую ситуацию. Вопрос только в том, укажем ли мы автора или нет. Если нет, то выдаём за своё («сами умные»). В этом случае вопрос о «приобщении в качестве доказательства» не стоит.

А вот если да, то является ли подлинный автор авторитетом для суда или нет? Ну и в любом случае, это давление авторитетом (даже если он таковым для суда не является), а судьи сами умные, сами знают право и в авторитетах не нуждаются.

***

 P.S. В одном деле истец представил «ходатайство о применении доктрины «срывании корпоративной вуали»» [столь вычурное название, так присущее англосаксонскому праву, означает что ответственность юридического лица может быть возложена на лиц его контролирующих], то есть просил применить иностранное право. Само по себе «ходатайство о применении правовых норм» есть что-то абсурдное, из разряда «признать воду мокрой» (в одном деле юридически неграмотная истица неоднократно ходатайствовала перед судом о вынесении решения. На что суд неизменно повторял, что для этого и проводится судебное следствие. Но это неискушенный в праве человек, ей простительно). Ну да речь идет о применении иностранных законов, что урегулировано статьями 13, 14 АПК. Но ссылка на иностранные нормы предполагает их указание. Из текста решения не видно, сделал ли это истец. Скорее всего, он «слышал звон, да не знает, где он». А суд не обязан догадываться об иностранных законах. Поэтому суд совершенно справедливо указал: «ходатайство о применении доктрины «снятия корпоративной вуали» фактически представляет собой изложение позиции истца по существу спора, которая подлежит оценке при рассмотрении апелляционной жалобы, а применение при рассмотрении дела какой-либо доктрины в качестве отдельного процессуального действия АПК не предусмотрено».


[1] Например, в одном деле истец утверждал, что «не знал о факте» (такое нередко бывает при применении исковой давности. Дескать, «только вчера узнал…»), на что суд очень удачно отреагировал: «истец обладал документом и не был лишён возможности ознакомиться с его содержанием». Но есть еще более удачная формула: «объективная реальность, данная в ощущениях». Юристы старшего поколения знают, что это ленинское определение материи из «Материализма и эмпириокритицизма».

 

12

Оскар фон Бюлов. Считается, что он произвёл чуть ли не революцию в процессе. В сравнительно небольшой по объёму книжке «Учение о процессуальных возражениях и процессуальные предпосылки» «открыл», что процесс – это не просто совокупная последовательность значимых судебных действий, а «правоотношение». Идея эта так поразила умы юристов, что породило целое направление в науке – «бюловское».

Поэтому книгу открываешь с чувством предвкушения чего-то сверхъестественного, ожидая каких-то небывалых откровений, уповая на обогащение какими-то неслыханными познаниями. Правда несколько напрягает название: почему в нем ничего не сказано об отношениях, а говорится о каких-то возражениях и предпосылках?

Что же оказывается на поверку? Предваряя сочинение, автор полагает, что основная его задача заключалась «в устранении пронизывающего всю систему гражданского процесса ошибочного учения». Интересно! Какое же это учение и в чем его ошибочность?

Начинается книга со следующего утверждения: «не вызывает сомнений, что гражданское процессуальное право определяет права и обязанности, которые суд и стороны имеют по отношению друг к другу. Вместе с тем из этого также следует, что процесс представляет собой отношение взаимных прав и обязанностей, т.е. является правоотношением». Хорошо, правильно. Однако!.. Мысль-то банальная. Согласно словаря Ушакова, отношение (в 3-м значении) – взаимное общение, связь между кем-чем-нибудь, образующаяся из общения на какой-нибудь почве. Следовательно, процессуальное правоотношение – это «взаимное общение участников процесса, связь между ними, образующаяся из общения на почве судебного спора». Неужели такое никому до Бюлова не приходило в голову? Или это было настолько само собой разумеющееся, что не имело смысла тратить чернила на доказывание очевидного?

Как бы то ни было, слово сказано. Для юриста представляют наибольший интерес те положения, в которых обосновывается взгляд учёного на тот или иной юридический вопрос либо разрешается более или менее сложный юридический казус. Значит, при таком зачине мы вправе ожидать по меньшей мере теории процессуального отношения (200 страниц книги вполне подходящий объём, чтобы «не растекаясь мысью по древу» обосновать свою позицию). Однако…

…Далее автор действительно упоминает о правоотношении: «процесс представляет собой последовательное, поступательное, шаг за шагом развивающееся правоотношение». Кто бы сомневался. Хотя, оказывается, прежние исследователи «подчеркивали лишь наиболее явную сторону понятия процесса – его последовательное продвижение, судебную процедуру. Такая односторонность зародилась в римской юриспруденции Средневековья…». Ага! Вот в чем, оказывается, «пронизывающее всю систему гражданского процесса ошибочное учение». Однако такая ли уж большая практическая (да и теоретическая) разница между последовательным продвижением (сиречь судебной процедурой) и развивающимся правоотношением? Однако есть. Судебная процедура действительно настолько явная сторона процесса, что понятна даже неюристу. А вот профессиональные участники – судьи, прокуроры, адвокаты – если будут удерживать в голове понятие развивающегося правоотношения, то, пожалуй, забудут и о процедуре.

Далее. А на этом, собственно, все. Вся «теория правоотношения» заняла две с половиной страницы. Дальше автор исходит из правоотношения как само собой разумеющегося (что, в общем, правильно). И переходит к тем самым предпосылкам: «описание правоотношения прежде всего должно отвечать на вопрос, какими предпосылками обусловлено его возникновение». Опять же спора нет. Но и судебная процедура (или последовательное продвижение) также нуждается в предпосылках, начиная с обращения истца в суд. Но раз есть предпосылки, то должны быть и возражения: кто-то же должен указать на то, если вдруг предпосылки окажутся неправильными.

И здесь автор переходит непосредственно к заявленной в заглавии теме. О многих процессуальных возражениях идёт речь: exceptio fori incompetentis, praeventionis, judicis inhabilis vel suspecti – deficientis personae standi in judicio – procuratoria vel deficientis legitimationis ad processum, deficientis tutorii vel syndicatus; exceptio non rite formati processus; exceptio libelli obscuri vel inepti, termini nimis angusti, loci non tuti, praestandae cautionis pro expensis vel pro reconventione; exceptio praejudicialis, connexitatis causarum, praeposteritatis и др.

Рассмотрим первые по тексту книги – exceptio procuratoria и cognitoria. Первая оспаривает процессуальные правомочия procurator’а (т.е. неформально  [в отличие от cognitor'а] назначенного представителя, вторая – опротестовывает действительность полномочий или процессуальную способность cognitor’а (т.е. представителя, которого dominus litis представляет противной стороне in iure, в результате чего cognitor берет на себя ведение процесса и соответственно судебное решение направлено против него [или в его пользу]. Проще говоря возражение в связи с пороком полномочий.

 Итак, речь идёт о возражении против представителя стороны. Вероятно, в римском процессе, отличавшемся (на ранних стадиях) изрядным формализмом, такие возражения были весьма актуальны. Как обстояло дело в германском процессе 19 века – неизвестно. В современном российском процессе до таких возражений обычно не доходит (пишущий эти строки не видел ни одного[1]); все решается судьей при проверке полномочий. [Иногда, впрочем, не обременённая юридическими познаниями сторона пытается отвести адвоката другой стороны. Приходится разъяснять.]

Автор приводит много фрагментов римского права, в которых юристы с присущей им обстоятельностью и тонкостью анализа трактуют предмет. Это, безусловно, подтверждает актуальность вопроса в римском процессе.

Об остальных эксцепциях говорить не будем, перейдем к заключению, в котором, согласно заявлению автора, «кратко обозначены полученные в результате исследования основные предложения, направленные на совершенствование гражданского процессуального законодательства».

Вывод парадоксален. «Понятие процессуальных возражений для современного права является не чем иным, как пустой, лишенной основания и содержания для развития современного процессуального права, вытекающей лишь из ошибочных представлений и лишь вводящей в заблуждение и путаницу моделью». С этим трудно не согласиться. Автор говорит даже об опасности теории процессуальных возражений для правоприменения. Спрашивается, зачем писал? В целом складывается впечатление, что вся книга не более чем добротная кандидатская (в виду бесполезности) диссертация на тему римского права. А выбор обусловлен незаезженностью предмета: какому состоявшемуся ученному придёт в голову писать на столь бессмысленную тему. Учитывая, что автору в момент сочинения был 31 год, то это неплохой старт (по современным меркам) молодого учёного. Тем более обогащенного юридической находкой формулы «процессуальное правоотношение».


[1] Хотя слышал об одном забавном случае. Некий профессор представлял известного политика в споре с Министерством юстиции. Представитель Минюста предъявил доверенность, которую профессор и оспорил – на основании того, что печать учреждения была проставлена не на надлежащем месте. А какое же место надлежащее? Оказывается, по ГОСТу о делопроизводстве, оттиск печати должен захватывать не подпись (то есть тот росчерк, который обычно считают подписью), а должность лица, подписавшего документ. Суд признал доверенность ненадлежащей и дело слушанием отложил.

 

13

Дмитрий Иванович Мейер

 

 

Иосиф Виссарионович Сталин

Формализм в праве. Основополагающая теоретическая работа на эту тему – «О существе юридического формализма» Иеринга (45-й параграф «Духа римского права…»).

И вот что получается на практике. Супруги купили квартиру в долях – по одной второй каждому. Через несколько лет брак распался, и муж подал иск, требуя признать за ним право собственности на всю квартиру на том основании, что деньги на покупку получены от продажи им своей добрачной квартиры. Суды принимали разные решения, пока Верховный суд все их не отменил на том основании, что «соглашение о разделе общего имущества, нажитого супругами в период брака, должно быть нотариально удостоверено». То есть по формальному основанию.

И здесь возникает любопытный вопрос: чем воля, выраженная в нотариальном порядке, принципиально отличается от воли, выраженной в простой письменной форме?

Смысл нотариальных действий состоит в том, что стороннее, государством уполномоченное лицо, свидетельствует факт того, что сделку заключили (подписали) именно те лица, которые указаны. И кроме того, как лицо юридически компетентное, попутно проверяет законность самой сделки.

Но в судебном акте нет указаний на то, что кто-либо из участников выражал сомнение в законности договора. Да и совершить юридически правильный договор могут не только юридически образованные граждане (равно как и наоборот, впрочем). И никто из участников не отказывался от своей подписи. Следовательно, по крайней мере, данном конкретном случае, «простая письменная» воля ничем не отличается от воли «нотариальной».

Конечно, прямое и недвусмысленное повеление закона о нотариальной форме непреодолимо. Но это только если рассматривать сделку исключительно как соглашение о разделе имущества супругов. Но договор-то смешанный, а «к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора».

То есть возможны и исключения. И вот вопрос: а не вытекает ли «иное» из данного соглашения?

Понятно, что когда супруги заключают договор об определении долей уже существующего имущества, то тут нет никаких «примесей», это договор о разделе супружеской собственности в «химически чистом» виде. Но в рассматриваемом случае логический акцент все же падает на договор приобретения. Что первично: покупка или раздел? Раздел обременён покупкой или покупка разделом?

Приобретение имущества в собственность двух (и более) лиц, в том числе по долям – ничего сверхъестественного для права в этом нет. Иеринг говорит: «когда форма учреждается путём законодательства, то всегда имеется в виду определенная цель. Здесь форма одолжена своим существованием и внешним видом исключительно практическому мотиву». Следовательно, форма оправдывается практическим интересом, Иеринг говорит даже о особенной полезности формы для достижения юридических целей. В чем же интерес и какая польза в том, что приобретение имущества в долях супругами подлежит нотариальной форме, а не супругами – простой письменной, какая юридическая цель этим достигается?

К выгодам письменной формы Иеринг (сравнивая со словесной - римской стипуляцией) относит то, что укрепление действия в памяти человека менее точно, нежели на бумаге, простирается только на смысл, а не на слова [которые имеют иногда огромное значение]. Но нотариальная форма – это та же письменная, удостоверенная полномочным лицом. Следовательно, спора о смысле сделки быть не может, поскольку слова укреплены на бумаге. И опять же, никакой практической пользы по сравнению с простой письменной формой здесь нет, а цель в обременении сделок супругов нотариальной формой неясна.

Правило Мейера о всяческом поддержании сделки исходит из предположения о желании сторон постановить нечто действительное. А кассационный суд подтвердил (ещё в 1879 году!) это практически: «всякая формальность должна иметь значение лишь настолько, насколько она соответствует сущности предмета и ограждает существо дела, нисколько не препятствуя свободному осуществлению дозволенных гражданских сделок и не затрудняя законных распоряжений частных лиц их имуществом».

Любопытно, какая сторона заявила о несоблюдении формы? Вряд ли это была супруга, не в ее интересах. Тогда другой вопрос: а кто предложил приобрести в долях? Если супруг, то не нарушено ли правило non concedit venire contra factum proprium – никто не может действовать противоположно своему предыдущему поведению. А если супруга, то почему супруг не возражал?

Конечно, требовать от кассационного суда (исследующего только правильность применения закона) проверки всех обстоятельств безосновательно. Но право можно применить только к установленным фактам. А если фактическая сторона дела установлена неправильно?  

А в завершение нужно обратить внимание на еще одно непонятное обстоятельство. Супруги приобрели квартиру, то есть недвижимое имущество. Такие сделки (точнее, права, возникающие по таким сделкам) требуют государственной регистрации, что и было сделано в данном случае. И как же так получилось, что регистрирующий орган, заведомо зная о нотариальной форме супружеского раздела, все же осуществил государственную регистрацию?

 

14

Замена ненадлежащего ответчика. Когда суд разделяет позицию, предложенную адвокатом, и принимает решение в пользу его доверителя, это всегда приятно. Когда суд не разделяет позицию адвоката и принимает решение против, это неприятно, но с точки зрения науки, вероятно, наиболее интересно, поскольку при наличии позиции[1] и противоречащего ей судебного решения можно разобрать его по методу юридической клиники Иосилевича.

Но бывают случаи, когда суд, не разделяя позицию адвоката, все же принимает решение в пользу его доверителя. Вот один такой случай.

Наследница по завещанию супруга обратилась с иском о признании права собственности на земельный участок «в порядке наследования». Наследником обязательной доли была мать наследодателя, также умершая через год после смерти сына. Истица утверждала, что мать наследодателя «не приобрела обязательную долю». В связи со смертью наследника по обязательной доле истица требовала признать за ней право собственности на всё имущество. Ответчиком по делу указала нотариуса.

Однако мать наследодателя обратилась с заявлением о принятии наследства через неделю после его смерти, в связи с чем было открыто наследственное дело. Таким образом, мать наследственное имущество сына (свою обязательную долю) приняла. После ее смерти уже ее наследники обратились с заявлением о принятии наследства, в связи с чем было открыто соответствующее наследственное дело. Таким образом, доля наследственного имущества матери, перешедшая к ней в порядке наследования обязательной доли, переходит к ее наследникам, принявшим наследство.

Следовательно, истица права на имущество супруга (в полном объеме) не имеет.

Эта позиция и была изложена в возражении нотариуса.

Суд, однако, пошел по иному пути. Он указал, что «истцом в рамках настоящего спора избран неверный способ защиты права»; «нотариус не является надлежащим ответчиком, поскольку нотариус не может претендовать на наследство, а, следовательно, не является субъектом спорных правоотношений». И далее: «факт несогласия истца с действиями (бездействием) нотариуса не является основанием для обращения в суд с иском о признании права собственности на наследственное имущество, так как спор о праве с нотариусом у истца отсутствует».

Суд разъяснил истице право произвести замену ответчика. Любопытно, как изменялся институт замены ненадлежащей стороны. Статья 36 Гражданского процессуального кодекса РСФСР предоставляла инициативу суду; решал, произвести ли замену, разумеется, истец. Сделано это было в целях процессуальной экономии и создания реальных условий для проявления активности суда. Предположение о том, что нарушителем права является именно тот ответчик, который был указан истцом возникает на основе заявления самого истца. Предположение же о том, что субъектом обязанности (ответчиком) является другое лицо может возникнуть в результате анализа норм материального права, подлежащего применению, т.е. служит следствием толкования норм материального права применительно к конкретной ситуации. А это уже прерогатива суда.

Иначе решался вопрос Уставом гражданского судопроизводства. Статья 571 говорила об отводе: «ответчик может, не представляя объяснений по существу дела, предъявить отвод в случае… когда требование истца должно… относиться к другому ответчику». Цель отводов заключалась как «в упрощении судопроизводства и в прекращении тяжеб, не подлежащих разбирательству суда, при самом начале их, так и в воспрепятствовании ответчику уклоняться от суда под неправильными предлогами для проволочки дела».

Таким образом инициатива предоставлялась непосредственно самому ответчику (впрочем, и суд мог, даже был обязан, возбуждать вопрос об отводе независимо от воли сторон в случаях, предусмотренных статьей 584 Устава – например, «когда обнаружится, то тяжущийся не имеет права ходатайствовать в суде»). Заявление об отводе должно было быть разрешено частным определением до разрешения дела по существу.

Если же ответчик делал заявление по истечении срока для предъявления отвода, то оно уже имело значение возражения по существу и могло быть разрешено только при постановлении решения.

В современном процессе речь уже не идет о процессуальной экономии. «Суд… может допустить по ходатайству или с согласия истца замену ненадлежащего ответчика надлежащим». И если первое основание – «по ходатайству» - понятно (инициатива исходит от самого истца), то второе – «с согласия» - неясно. От кого исходит инициатива, от суда? От проявления активности суда в связи с переходом к полной состязательности процесса вроде бы оказались. От ответчика?

В рассматриваемом казусе ответчик – нотариус – в судебном заседании отсутствовал и заявить об отводе не мог. Поэтому суд вынужден был рассмотреть вопрос по существу. Хотя с учетом того, что в толкование вопросов материального права суд не входил, ограничившись правом процессуальным, то все же некоторое «упрощение судопроизводства» имело место быть. А суждение об «отсутствии спора с нотариусом» весьма напоминает обнаружение отсутствия «права ходатайствовать в суде».


[1] Напомню, правовая позиция — это такое соотношение юридически значимых фактов и правовых норм, при котором субъективное право могло бы быть защищено судом.

15

«Сталин боролся за власть с Троцким». Возникает картина: есть могучая глыба – Троцкий, и его пытается побороть Сталин.

Только возникает вопрос: о какой именно власти идет речь?

Начнем с власти государственной. Сталин, как известно, занимал две государственные должности: народного комиссара по делам национальностей (с 1917 по 1923) и народного комиссара рабоче-крестьянской инспекции (с 1920 по 1922).

Государственные должности Троцкого: народный комиссар иностранных дел (1917—1918), нарком по военным и морским делам (с 1918 по 1926), нарком путей сообщения (1920).

Известно, что в сентябре 1922 года Ленин предлагал Троцкому пост заместителя председателя Совета народных комиссаров (об этом сказал Сталин на 12 съезде партии, в апреле 1923 года), но Троцкий отказался. В январе 1923 года Сталин опять предложил этот пост Троцкому, Троцкий опять отказался. Эти факты Троцкий не оспаривал.

Авторитет Ленина был непререкаем, потому ни о какой борьбе за государственную власть в Совете народных комиссаров речь идти не может. К тому же после 1922 года Сталин занимался только партийными делами.

Теперь о партийной власти. Как известно, высшим партийным органом в перерывах между съездами был Центральный комитет. И Сталин, и Троцкий были членами ЦК: Сталин с 1912 года (шестая «пражская» конференция, избран по предложению Ленина заочно, поскольку находился в ссылке в Вологде), Троцкий с 1918 по 1925. В 1917 году ЦК создает Бюро ЦК, в которое вошли Ленин, Сталин и Свердлов. В 1919 в ЦК создается три постоянно действующих органа: Политическое бюро (в составе 5, с 1923 года не более 7 членов) – для решения вопросов, не терпящих отлагательств; Организационное бюро (5, с 1923 года – не более 7 членов) – для направления всей организационной работы партии; Секретариат (один ответственный секретарь член Оргбюро, и пять технических секретарей их числа опытных партийных работников). Все эти органы подотчетны пленуму ЦК. Сталин был единственным членом ЦК, вошедшим во все три органа. Троцкий вошел только в Политбюро.  

Где же Сталин мог бороться за власть с Троцким кроме Политбюро? Остается только пленум ЦК, ну и съезд, разумеется. Но ЦК – орган коллективный. В 1922 году он состоял из 27 членов, в 1923 – из 40, в 1924 – из 53, в 1925 – из 63. То есть ЦК – орган демократический (впрочем, как и Политбюро, и Оргбюро, и Секретариат), и бороться за власть в нем можно было только силой слова и авторитета. (Справедливости ради надо указать на такой забавный факт. На 12 съезде (1923 год) возглашались здравицы в честь партии и ее вождей. Так вот Троцкого приветствовали аж 15 раз, а Сталина – только один. Так что авторитет у Троцкого несомненно был.)

Теперь о силе слова. Считается, что Троцкий был великий оратор (хотя писания его весьма скучны) и вроде бы превосходил этим талантом Сталина. Но почему-то всегда оказывался в меньшинстве. Почему? Есть только одно объяснение: потому что высказывал взгляды, не совместимые с мнением партии. Вот, например, т.н. «заявление 46» от 15 октября 1923 года. Троцкий его не подписывал, хотя и был идейным вдохновителем. В заявлении 46 и в письме самого Троцкого от 8 октября троцкисты, не выдвигая никаких конкретных предложений, направленных на улучшение работы промышленности и сельского хозяйства, утверждали, что вся линия ЦК в отношении НЭПа была якобы неправильной и что именно поэтому политика ЦК явилась причиной хозяйственных затруднений. Под предлогом борьбы с бюрократизмом троцкисты обрушились на партийный аппарат, требуя изменения его состава и структуры. Но состав и структуру аппарата партии может изменить только съезд. А вот съезд троцкистов не поддержал, хотя и избрал самого Троцкого в состав ЦК (в последний раз).

Несколько слов о т.н. «политическом завещании» Ленина. Кто на самом деле написал это «завещание» не известно до сих пор. В ночь с 22 на 23 декабря 1922 года у Ленина случился очередной удар, после которого он уже не мог писать. А 23, 24 и 25 декабря появился текст «завещания». Странные суждения высказываются в этом «завещании».

«Тов. Сталин, сделавшись генсеком, сосредоточил в своих руках необъятную власть…». Что такое генеральный секретарь, которым избрали Сталина 3 апреля 1922 года? С 1919 года Секретариат возглавлял ответственный секретарь, которым был один из членов Оргбюро. Изменились ли полномочия секретаря в связи с изменением названия его должности? Вероятно, да. Но предоставляли ли эти полномочия «необъятную власть»[1]? Власть над чем? Над секретариатом? То, что власть тов. Сталина в секретариате была «необъятна», ясно из положения секретариата. Секретариат ЦК состоял из одного ответственного (переименованного на 11 съезде в Генерального) секретаря – члена Организационного бюро ЦК, и пяти «технических секретарей из числа опытных партийных работников». Были ли эти технические секретари членами ЦК – неизвестно. Но уже название должности говорит о том, что власть генерального над техническими была «необъятна».

Но секретариат, равно как и Оргбюро, и Политбюро ответственен перед пленумом ЦК. И потом, Ленин знал Сталина по меньшей мере с 1907 года (V, «лондонский», съезд). Девять месяцев – с 3 апреля по 22 декабря 1922 года работал с ним как с генеральным секретарем, и ни о какой «необъятной власти» и т.п. не говорил.

«Я предлагаю товарищам обдумать способ перемещения Сталина с этого места и назначить на это место другого человека…». Ленин сам писал Устав партии и прекрасно знал, как именно «назначаются» и «перемещаются» партийные кадры. Что же тут «обдумывать»?

Еще одна странность. «Завещание» якобы продиктовано Лениным. При этом со слов Крупской известно, что «Владимир Ильич выражал твердое желание, чтобы эта его запись после его смерти была доведена до сведения очередного партийного съезда». Очередной съезд после смерти Ленина – 13-й, в мае 1924 года. Если Ленин так озабочен «устойчивостью Центрального Комитета», так испуган «необъятной властью» генерального секретаря, то зачем ждать посмертного съезда, тем более, что неизвестно, когда наступит смерть? (а ближайший – 12-й съезд – в апреле 1923 года, о чем Ленин не мог не знать). Зачем же ждать так долго?

Хорошо, «переместили» Сталина из генеральных секретарей. Или вообще упразднили такую опасную должность[2]. Что произошло? И в Оргбюро, и в Политбюро, и в ЦК он остался, о «перемещении» оттуда в «завещании» ничего не сказано. Неужели власть секретаря, пусть даже и генерального, больше, чем власть члена Оргбюро и Политбюро? И неужели власть генерального секретаря может преодолеть власть 40 членов ЦК? Все это невероятно, а потому дело в чем-то другом. В чем?

Только в авторитете. Авторитет Сталина нарабатывался по меньшей мере с 1910 года, когда он был назначен уполномоченным ЦК партии («агентом ЦК»). А на чем основан авторитет? На том, что Сталин выражал интересы партии, и партия его поддерживала. Примечателен такой случай. На 14-м съезде (1925 год) Каменев заявил: «я пришел к убеждению, что тов. Сталин не может выполнять роли объединителя большевистского штаба». Тут же раздались голоса: Неверно! Чепуха! Вот оно в чем дело! Раскрыли карты! Мы не дадим вам командных высот. Сталина! Сталина! Делегаты встают и приветствуют тов. Сталина. Крики: Вот где объединилась партия. Большевистский штаб должен объединиться!

О какой борьбе с Троцким за власть можно говорить? Была ли власть у Троцкого? А что же было? На чем основаны эти заклинания?

Из стенографических отчетов съездов видно, что Троцкий и троцкисты боролись с партией. И как партия боролась с троцкизмом. Вот о какой борьбе Сталина как выразителя воли партии может идти речь. А то, что в этой борьбе победила партия и Сталин, а не Троцкий и троцкисты, так это естественно и закономерно.

***

P.S. Свердлов руководил Секретариатом 12 месяцев, Стасова – девять, Крестинский (юрист, и даже был присяжным поверенным) – шестнадцать месяцев, Молотов – двенадцать. Но ни один из них так и не смог «сосредоточить в своих руках необъятную власть». А Сталин за девять месяцев почему-то смог. Интересно, почему?

***

P.P.S. А что, собственно, значит «необъятная власть»? Ведь даже у монарха власть ограничена. Да и Ленин, будучи отличным юристом, понимал, что такое власть и может ли она быть «необъятной». А что значит просто власть, власть генерального секретаря в партии? В частности, власть означает, что ее обладатель отдает обязательные для исполнения распоряжения, а подчиненные их выполняют. Была ли такая власть у Сталина? Безусловно – в отношении подчиненных ему технических секретарей, но не членов Оргбюро, Политбюро и ЦК. А у Ленина? Как главы правительства – безусловно. А в отношении партийцев? Нет, он был первым среди равных, и его «первость» была следствием его авторитета. И авторитет у него был неизмеримо выше, чем у Сталина. Силы своего авторитета в партии (и государстве) Ильич не боялся, а сталинского (партийного) вдруг испугался? С чего бы? При коллегиальном-то руководстве. Следовательно, это «завещание» писал не он, а тот, кто не смог добиться ни авторитета, ни власти. И по сравнению с этим безвластным и безавторитетным власть Сталина действительно была «необъятна».


 [1] По этому слову можно понять, что те, кто сочинял «диктовку от 24 декабря» в праве ничего не смыслили. А ведь Ильич был незаурядным юристом и не мог не понимать разницы между властью и авторитетом.

[2] Напоминает старый анекдот: товарищ Суслов ездил со скоростью не то 40, не то 60 километров в час. Когда ему говорили: Михаил  Андреевич, можно ведь и быстрее ездить, он отвечал: «опано!» (то есть «опасно»).

16

ПАМЯТИ ТОВАРИЩА

Вот уже скоро год, как ушел из жизни Артур Воробьев. Я познакомился с ним в конце 80-х. К тому моменту уже был кое-какой юридический опыт и понимание того, что «юрист должен работать среди юристов». В то же время в адвокатуру поступить было крайне сложно. Но разрешили т.н. кооперацию, и возникла идея создать юридический кооператив. И вот один знакомый юрист (работавший на телевидении) сказал, что у него есть другой знакомый (из Госкино), который тоже думает о создании такого кооператива. Так и произошла наша встреча.

Впечатление он произвел… своеобразное, резко отличное от всех предыдущих знакомств. Артур тогда носился с идеей союза юрисконсультов. Но итогом встречи стало создание кооператива «Претор». Впрочем, совместная работа продолжалась недолго; вероятно, я не был готов к самостоятельной деятельности.

Но в марте 95-го года я встретил одного из тех, с кем мы учреждали кооператив. И тут выяснилось, что Артур на базе «Претора» создал ни много ни мало – коллегию адвокатов (одну из 15-ти так называемых «параллельных» коллегий), в которую кооператив вошел как юридическая консультация. Меня пригласили в коллегию, называлась она «Канон», и так мы опять стали работать вместе.

Потенциал Артура превосходил возможности руководства коллегией. Тогда он задумал издавать адвокатский журнал. Не все товарищи его поддержали, а некоторые так и активно сопротивлялись. Но его авторитет и энергия превозмогли эти трудности. Так появился журнал «Русский адвокат». Изначально он планировался как журнал академической направленности, без каких-либо картинок и юмора (Артур говорил: «без фельетонизма»); впоследствии журнал переименовали в «Вопросы адвокатуры».

Очень быстро, по настоянию Артура, коллегия стала расширяться, начали привлекать новых членов (он говорил: легко принимаем, легко расстаемся). В том числе благодаря регионам, в которых открывали юридические консультации; первыми были ребята из Белгорода, Петрозаводска и Челябинска. Много хороших юристов получили возможность стать адвокатами благодаря энтузиазму Артура.

Характер, конечно, у него был не самый легкий, и юмор он понимал плоховато. Но он был умный и это восполняло все. Он, например, говорил: если выпячивать только себя, то люди, которые воспринимают всяк по-своему, могут подумать: если ты дурак, то каковы же остальные? Поэтому он говорил: мои товарищи умней меня. А про наличие нескольких высших образований: «умному человеку достаточно и одного».

Он умел и любил задавать вопросы, причём такие, которые и в голову бы никому не пришли. Считал, что никогда не надо стесняться вопросов, если что-то не понятно. И не бояться показаться дураком, их задавая. Как говорил блаженный Августин: «не постесняюсь спросить, если где сомневаюсь, и не устыжусь поучиться, если где ошибаюсь».

Подходы к решению задач у него были весьма оригинальны. Так, например, он придумал проверку на юридическое мышление: кандидату на вступление в коллегию предлагался вопрос о множественном числе слова «дно». Многие пытались измышлять некие лингвистические конструкции, другие же ничтоже сумняшеся безапелляционно заявляли, что множественного числа нет. И редко кто поступал сугубо юридически, т.е. справлялся с нормой закона, которым в данном случае служит орфографический словарь.

А у девушек любил спрашивать размер ноги. Это была проверка на дурлявость. Умная спокойно отвечала, а дура начинала выяснять зачем да почему.

Не сторонился самых обыденных житейских дел: в деловом костюме и белой рубашке (одевался он хорошо) запросто брал швабру и протирал грязный пол в коридоре.

Увлекся охотой. Построил дом в деревне, завел собак и весьма преуспел в охоте на зайца.

После издания журнала, когда в адвокатской деятельности и в руководстве коллегией уже был наработан опыт, решил издать книгу. Так возникла «Теория адвокатуры» со знаменитыми пустыми страницами в главе о выдающихся адвокатах современности. А следующей было «Дело «Йукоса».

Нельзя не упомянуть о его профессиональной адвокатской деятельности. Вели мы с ним одно дело. Надо сказать, что у него было много знакомых врачей. И вот некие мошенники поставили в районную больницу инсулин. Прикрывались они благотворительным фондом, то есть это был дар, договор дарения. А потом неожиданно заявили, что это была продажа и потребовали денег, причем в сумме, сопоставимой с годовым бюджетом больницы. И в областном арбитраже, и в кассации – все решения были в пользу мошенников. И только в надзоре, благодаря упорству Артура, удалось отстоять справедливость.

Вообще к процессу он относился весьма скрупулезно, полагая, что только досконально все выяснив, можно принимать решение. Так в одном уголовном процессе он отказался от прений мотивируя тем, что судебного следствия по сути не было. Возник скандал, судья написал жалобу в квалификационную комиссию. И комиссия уже готова была наложить дисциплинарное взыскание, но тут судья одумался, устыдился и жалобу свою отозвал.

В общем, Артур Воробьев был человеком неординарным, производящим сильное, незабываемое впечатление. Таким он и останется в нашей памяти.

 

17

Свобода судебной речи. Некая адвокат не нашла ничего умней, как высказать свое субъективное мнение о спецоперации на Украине. В частности, она утвердительно ответила на вопрос суда о том, действительно ли она утверждает, что Россия «напала» на Украину.

Оправдываясь, адвокат заявила, что «всего лишь воспроизводила в своих выступлениях речи подзащитных и доносила до суда их позицию». Судья же задала ей, по сути, «провокационный вопрос, ответ на который не может являться правонарушением». Совет же палаты в своей позиции по делу указал, что адвокат привлечена к ответственности именно за выраженное ею при осуществлении адвокатской деятельности мнение.

Попробуем инсценировать событие. Итак, суд спрашивает: «действительно ли Вы, адвокат, утверждаете, что «Россия напала на Украину»? Предположим, что адвокат настолько умна, что сразу же распознала его как провокационный. Как же дóлжно на него ответить? Если я, адвокат, думаю, что это так, то и ответ должен быть сугубо утвердительным. Но тогда причем здесь провокационность? Наоборот, суд, сам того не понимая, предоставил адвокату возможность выразить свою «гражданскую» позицию[1].

В знаменитом письме «Елене Дмитриевне Стасовой и товарищам в московской тюрьме» (это то, где про адвоката и ежовые рукавицы) Ильич дает адвокатам совет: будь только юристом, высмеивай свидетелей обвинения и прокурора, но убеждений подсудимого не касайся, об оценке тобой его убеждений и его действий не смей и заикаться. Ильич знал, что говорил.

Как же должна была ответить на «провокационный» вопрос судьи адвокат, оставаясь «только юристом» и не касаясь убеждений подсудимых? Вероятно, так: «это утверждаю не я, а мои доверители. Я лишь цитирую».

А может быть все было несколько по-другому? Не было никакого «провокационного» вопроса? А было убеждение самой адвоката? Кто знает…

В 1908 году рассматривалось дело о белостокском погроме. Один из поверенных гражданских истцов некий Гиллерсон «допустил излишество в речах и упоминал об обстоятельствах, которые не вытекали из судебного следствия». При этом «был трижды остановлен председателем, потребовавшим прекращения обсуждения им в своей речи вопросов, не вытекающих из судебного следствия».

Против Гиллерсона было возбуждено уголовное дело, которое вызвало «большую сенсацию в среде адвокатуры» и породило изрядную дискуссию. Дело рассматривалось в 1909 году. Согласно обвинительного акта Гиллерсону вменялось произнесение речи, в которой «совершенно не осуществляя принятой на себя защиты материальных интересов доверителей и в опровержение доводов обвинения о том, что одною из причин, вызвавших погром, послужила существовавшая между христианскими и еврейскими рабочими элементами в Белостоке рознь», сказал, что «такой розни не могло быть, так как лозунг христианских и еврейских рабочих одинаков – «пролетарии всех стран, соединяйтесь» - а не – «пожирайте друг друга», что составляет лозунг буржуазии и бюрократии». И далее: в подтверждение сделанных им указаний на свободолюбие русского народа сослался на существовавшую новгородскую республику, причем выразил пожелание, чтобы эти времена вернулись, и чтобы заветы Великого Новгорода осуществились снова.

Безусловно, задача гражданского истца и его поверенного в уголовном деле отличается от задачи защитника обвиняемого. Читая речь Гиллерсона по отчету о Белостокском процессе, трудно не согласиться с обвинительным актом в том, что он «совершенно не осуществляя принятой на себя защиты материальных интересов доверителей». Так, например, говорил зачем-то о «славном витязе Господине Великом Новгороде» и сказал: «пал славный витязь, растерзанный полчищами Ивана Грозного… Но живы его заветы… И Россия не успокоится до тех пор, пока она не вернется к заветам своего возлюбленного Господина Великого Новгорода. Эти заветы: законность, свобода, порядок». Здесь его перебил председатель: «это не имеет непосредственного отношения к делу».

Много интересного можно найти в этой речи. Тут и «нашествие монголов, которое повернуло русскую историю, и она пошла по кривой на Москву» (так и написано: пошла по кривой на Москву. Что бы это значило?), и «освободительное движение нашей интеллигенции, которое уже рельефно проявилось 14 декабря 1825 года на Сенатской площади», и Цусима, и много чего еще. Нет только одного: защиты материальных интересов доверителей.[2]

И вот по результату дела Гиллерсона возникала дискуссия под условным названием «свобода судебной речи». В собраниях присяжных поверенных состоялись доклады, в которых выдвинут был вопрос о принципиальной невозможности преследовать адвоката за судебную речь, так как преследование это будто бы грозит не только свободе судебной речи, но грозит и делу правосудия; что привлечение адвоката за речь составляет якобы небывалое посягательство на свободу слова, как беспримерный в летописях русского суда случай.

Свобода судебной речи, как бы широко она ни понималась, не может быть безграничной. Понятно, что как прокурор, так и защитник на суде иногда по ходу процесса должны касаться и оглашать предметы сами по себе преступные. Разбирая, например, антиобщественные выступления или излагая преступные документы, которые приписываются подсудимым, и доказывая их непричастность, адвокат признает нужным говорить о них и цитировать. Но анализируя преступный материал адвокат не должен восхвалять, или выражать солидарность, или высказывать одобрение преступному, ибо в этом случае он выйдет за пределы исполнения профессиональных обязанностей и впадет в проступок, за который будет подлежать преследованию по закону.

Прекрасно сказал Правительствующий Сенат по делу присяжного поверенного Дорна (1892 год), обвиняемого в клевете: «учреждая сословие присяжных поверенных, законодатель именно предполагал, что в них правосудие получит надлежащий оплот, а суд надежных помощников в осуществлении возложенной на него обязанности; что присяжные поверенные, сознавая значение их деятельности, помня данную ими присягу, не допустят на суде излишеств, будут строго, с полною внимательностью и осторожностью относиться ко всему, что они делают и говорят при исполнении их обязанностей».

 Но самое любопытное в том, что еще до дела Гиллерсона и дискуссии, присяжная адвокатура выработала два профессиональных правила. Первое: присяжный поверенный должен выбирать слово и знать, к чему обязывает его достоинство носимого им звания и уважение к месту, где ему приходится действовать (641 фрагмент Правил адвокатской профессии). Второе: закон, долг и совесть в его профессии выше воли доверителя (742 фрагмент). Это же правило вошло в Кодекс профессиональной этики, на которое сослался суд в деле «спровоцированного» адвоката.

***

P.S. Прелюбопытный, оказывается, тип этот Гиллерсон. Он ухитрился «прославиться» еще задолго до Белостокского дела. Вот что пишет автор заметки в «Судебной газете». «С московским адвокатом г. Гиллерсоном случилась необыкновенная история: он лег спать мелкой, никому неизвестной сошкой, а проснулся вдруг, неожиданно для себя и других – человеком. Г. Гиллерсон защищал доктора Юрова из Вязьмы, который обвинялся во взяточничестве и разных темных аферах во время воинского призыва. Такие дела у нас не редкость; мы знаем даже из недавних судебных хроник несколько примеров, где с этой целью создавались правильно организованные преступные сообщества. Доктор Юров был только «одним из многих»; он рвал, покуда был в силе, но, увлекшись, зарвался и попал на скамью подсудимых. Его судили и приговорили к наказанию. Но судили его по статье, карающей за преступление должности, тогда как Юров обделывал делишки в качестве «вольнопрактикующего» врача. Защитник ухватился за это обстоятельство, как за кассационный повод, и принес жалобу в Сенат. Сенат уважил жалобу и предписал палате применить к обвиняемому другую статью уложения. Самый факт преступления, установленный раньше и никем потом не поколебленный, таким образом оставался вне сомнения. Когда московская палата приступила к исполнению сенатского указа, в ее заседание явился прежний защитник юркого доктора и вот здесь-то именно он и отличился, здесь-то и создал себе в некотором роде памятник нерукотворный. Г. Гиллерсон взялся убеждать судей в том, что его клиент вовсе должен бы быть оправдан. Он предан суду за преступление должности, а такого преступления сенат в его деяниях не признал. – Ergo… Юров – угнетенная невинность, ergo плутоватый эскулап должен получить от суда Монтионову премию [французская премия за добродетель, а также за сочинения на пользу нравственности, созданная филантропом, бароном Антуаном Оже Монтионом] за добродетель, несмотря на то, что сам его защитник подводил в своей кассационной жалобе махинации доктора под понятие простого мошенничества. Другими словами, хитроумный адвокат поучал, что простое мошенничество именно потому, что оно простое не должно влечь за собою наказания.

Новая доктрина и доктрина тем более замечательная, что автором ее является совсем еще юный софист XIX века!».

P.P.S. И еще. Вот что высказал Совет присяжных поверенных по одному дисциплинарному делу:


[1] Кстати о гражданской позиции. Почему, как только скажут про страну какую-нибудь гадость, так сразу заявляют, что это де моя гражданская позиция. Поневоле возникает вопрос: а гражданами какой страны вы являетесь?

[2] Такая речь весьма напоминает эпиграмму Марциала:

«Не о насилии, не об убийстве или отраве

Я разбираюсь судом, а о трех только козах;

Жалуюсь, что сведены они кражей соседа.

Требует в этом судья себе доказательств;

Ты же о Каннах и о войне Митридатской,

И о предательствах всех злобы Пунийской,

И о Суллах да Мариях и о Муциях громким

Голосом только звонишь, махая рукою.

Да скажи же, Постум, о трех-то ты козах».

18

Вышинский. Нет более ненавистного для юриста-либерала человека, чем Андрей Януарьевич. Оперируют они одной мантрой: «царица доказательств». Этого достаточно для вывода: либо они не читали «Теорию судебных доказательств…» (что скорее всего), либо сознательно вводят в заблуждение. Впрочем, одно другому не противоречит.

Самое любопытное, что о «царице» Вышинский действительно писал, аж четыре раза: на страницах 71, 86, 98 и 260 (3-е издание 1950 года). Только писал он диаметрально противоположное тому, что ему пытаются навязать.[1] Задача юриста прежде всего установить факты. Но факты бывают крайне неприятные. И тогда либерал забивает юриста. Вот такая, понимаешь, загогулина.

Но речь не о «царице». Небольшая книжечка 1935 года «Речь т. Сталина 4 мая и задачи органов юстиции». Товарищ Сталин о юриспруденции вообще-то не высказывался. Что же такое юридически-полезное мог извлечь из этой речи прокурор?

Речь 4 мая – это та самая, в которой товарищ Сталин дал формулу «кадры решают все». Формула, безусловно, правильная и даже очевидная. Удивительно, что никто ранее до неё не додумался. Видимо, только при социализме она получает истинный смысл. И конечно ее можно применить и к работникам юстиции. Как именно?

Практической директивой служат слова Сталина о том, что «ответственность за наши прорывы и недостатки в работе ложится на девять десятых не на «объективные условия», а на нас самих, и только на нас». Совершенно точное указание!

Поэтому прежде всего Вышинский говорит о необходимости очищения рядов от враждебных делу социализма элементов, выживания из учреждений пробравшихся туда врагов социализма. (Задача, надо сказать, актуальная и в настоящее время. Нельзя же всерьез полагать, что иностранные агенты существуют только в среде т.н. «творческой» интеллигенции?)

Далее Вышинский указывает на две основные проблемы: в судебной политике и практике и в кадрах, их воспитании и подготовке.

Недостатки судебной политики. В стадии возбуждения уголовного преследования – непродуманность, необоснованность и безответственность, массовость привлечения к уголовной ответственности. В стадии предания суду – работа по шаблону, штамповка обвинительных заключений (необходимо тщательно и добросовестно обосновать обвинение). В стадии судебного рассмотрения – то, от чего предостерегал Ленин, когда говорил, что нам не нужно судей-«торопыг».

Необходимо добиться того, чтобы каждый приговор, каждое решение было веским и убедительным; приговор должен отличаться внедрением убеждения в справедливости и неизбежности наказания. Судебный процесс, непонятный и неодобренный трудящимися, приносит больше вреда, чем приносят пользы десяток хорошо проведенных процессов. Уголовный суд – крайнее, последнее средство воздействия. Не судить за пустяки, за мелочи, серьезно и ответственно решать вопрос о привлечении к суду; в Советской стране суд – дело серьезное, ответственное. Убедить общество в справедливости приговора – задача каждого судьи, каждого прокурора. Судебное заседание больше, чем заседание другого учреждения, должно быть обставлено необходимой серьезностью и торжественностью.

Вопрос о кадрах. Расценивать работников не только по их практической работе, но и по теоретическому уровню: «теория дает нам перспективу в работе» (Сталин). Вопрос о новых методах работы органов юстиции заключается в более чутком, внимательном и бережном отношении к трудящимся, в изгнании следов бюрократического отношения.

Говоря о юстиции и правосудии нельзя ограничиться судом и прокуратурой, оставив без внимания адвокатуру. В декабре 1933 года Вышинский выступил перед московской коллегией защитников. Доклад был издан под названием «Революционная законность и задачи советской защиты». Сравнивая работу прокурора и адвоката, Вышинский говорит о том, что «положение прокурора благоприятствует ему, как общественному деятелю, и всякий шаг его может быть воспринят, как шаг того, кто стоит на страже общественных интересов, интересов пролетарского государства. Положение защитника во много раз труднее. Положение защитника на суде таково, что ему надо нередко поднимать свой голос в пользу того, кто, очень часто, - если хорошо и правильно проведено следствие, - в глазах всего нашего общества является врагом советского строя. Спокойно, толково и внушительно поднять голос в защиту человека, опровергая обвинение, внося в обвинительную версию свои поправки и изменения, опровергая обвинительные данные и даже всю концепцию обвинения, задача в высшей степени трудная и ответственная. …Не всегда и не все защитники способны выполнить эту задачу именно так. Иногда они, что называется, лебезят мелким бесом перед судом и даже перед обвинителем, как бы оправдываясь, что защищают, иногда наперекор всем фактам и довольно бестактно намекают на то, что бедный человек невинно угнетаем советской властью, а вот он, защитник, добрый человек, заступается за невинно обиженного; иногда он не решается использовать в интересах подзащитного всех, имеющихся в его руках данных, говорящих в пользу обвиняемого. Иногда он уклоняется от борьбы, не борется, а «ходатайствует»».

Вот такие задачи юстиции вытекают из простого лозунга «кадры решают все». Можно ли что-либо возразить по существу?


[1] Это как с Ильичем. Дескать, он говорил, что государством должна управлять кухарка. Но Ленин был умней всех тех, которые ему это приписывают, вместе взятых и друг на друга перемноженных. А говорил он как раз обратное, см. том 34, страница 315.

 

19 

Довольно известный юрист высказал мнение по поводу устройства высшего суда. И в частности, о том, какими должны быть акты такого суда: «судебные акты должны быть максимально развернутыми (40, 60 страниц), а юридические рассуждения судей максимально транспарентными [то есть открытыми, прозрачными, не содержащими недомолвок], они должны положить на бумагу все, что было у них в головах и в обсуждениях при принятии решения». 

Спрашивается, зачем ему акт в «40, 60 страниц»? Чем короче текст рассуждения, тем более он свободен от внутренних противоречий. А чем длиннее, тем больше вероятность ошибок и тем легче их найти[1]. Но это хорошо для обжалования решений (первой и апелляционной инстанций); решения же кассационного суда не обжалуются, поэтому ошибки там искать бессмысленно (исключая, конечно, научный интерес). Насладиться красотой формулировок, надеясь на то, что на «40, 60 страницах» их хотя бы несколько? Так красивые формулировки стадами не ходят.

Все познается в сравнении. У нас есть счастливая возможность сопоставить современные судебные акты с теми, что были сделаны сто лет назад. За пятидесятилетнюю историю опубликованы почти все решения кассационной инстанции – Правительствующего Сената (конечно, и они не безупречны, и их критиковали. Ну да идеального судебного решения не может быть в принципе[2]). И если в первые годы было в среднем по 1,5 страницы на решение (в 1867 году 531 решение на 808 страницах), то в последние (например, в 1912, 1913, 1914, 1915 г.г.) уже по 4-4,5 страницы на решение (при этом страница состояла из примерно 4,3 тысячи знаков с пробелами. Современная страница ~ 1,6-1,8 тысяч знаков).

Возьмем для примера вопрос о доказывании отрицательных фактов. Сенат обращался к нему не единожды. Вот первое такое решение - № 1125 1871 года. Две с половиной страницы. Описание сути обжалуемого акта – полторы страницы, одна – рассуждения Сената, указание на то, в чем ошибся нижестоящий суд, и юридическая формула: «…общее юридическое правило, в силу коего возможно требовать доказательство о существовании лишь положительного факта, а не отрицательного…». И зачем здесь «40, 60 страниц»?

Конечно, писать кратко и ёмко очень сложно, и времени для этого нужно немало. Не потому ли сейчас в юриспруденции развелось столько графоманов, которые на пятистах страницах пережевывают какой-нибудь простейший тезис. Но все же нужно различать рефлексирующих т.н. «ученых» от прагматичных судей, которым некогда (да и незачем) предаваться безудержным фантазиям, излагая «на бумаге все, что было у них в головах и в обсуждениях при принятии решения».  

***

P.S. Заключения квалификационной комиссии адвокатской палаты – те же судебные решения, так же устанавливаются и оцениваются факты, так же начинается с описания события, затем сравнивается с нормами, мотивируется вывод. Схема проста, а вот воплощение замысловато.

Процессом написания (с технической стороны) заключений руководил адвокат-криминалист. И некоторые его требования были весьма странны. Например. Некоторые сведения можно получать из сети интернет. И в таких случаях от требовал давать подробную ссылку, вот так: «Как следует из информации, размещенной на сайте Басманного районного суда г. Москвы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (http://basmanny.msk.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_o p=case&case_id=160815367&delo_id=1540005)». Конечно, если работать с электронной версией документа, то проверка не составляет труда. А вот попробуйте набрать эту строку с бумажного носителя…

Опять же сравнить с заключениями советов присяжных поверенных. Конечно, и в них попадались весьма объемные (например, дело № 12 из 34 отчета совета московской палаты за 1899-1900 год – 18 страниц; но там речь идет о принципиальнейшем вопросе адвокатской тайны). Но в среднем это одна-две, редко три страницы.

Трудно писать коротко и ёмко; работа сокращения требует долгого терпения.  Как сказал один адвокат, извиняясь перед судьями: «я не имел достаточно времени, чтобы быть кратким».


[1] «Нужно помнить, что в очень длинном рассуждении очень легко скрывать ошибки; ошибка, которая высказана коротко и в немногих изречениях не обманула бы и дитяти, может отуманить полмира, когда распущена в объемистом сочинении». Ричард Уэтли, «Основания логики», стр. 283.

[2] Принцип изостении в формулировке аббата Дюбо: «ни один человек не в состоянии выдвинуть посредством рассуждений и умозаключений такое положение, которое не могло бы быть опровергнуто другим, более проницательным или более ловким, чем он».

 

20

Сейчас модно делать всякие рейтинги, меряться некоторыми органами. Не обошло это поветрие и адвокатов. Каковы же критерии advocatus exsuperans отличного, превосходного, выделяющегося среди других адвоката?

Первое, что приходит на ум – широкая известность посредством рекламы, участия в процессах, сторонами которых выступают известные люди. Если присовокупить к этому качества, рекомендованные неким Дюбрелем в сочинении XIV века: «адвокат должен иметь величественный вид и пропорциональное тело для того, чтобы приятно действовать на судей и слушателей, его физиономия должна быть открыта, искренна и кротка…», то таким критериям «самого выдающегося» соответствует адвокат Х.

Второй критерий – достаточное количество удачно завершенных (как многие говорят, «выигранных») процессов. Но по данному критерию определить адвоката выдающегося не представляется возможным, поскольку статистика таких побед не ведется, а только в соотношении удач и неудач можно выявить лидера.

Третий критерий – значительное количество или солидность доверителей (или, как многие говорят, «клиентов»). Однако и по этому критерию определить адвоката выдающегося также затруднительно. Похвальба «клиентами» присуща стряпчим, «аблакатам»; настоящие адвокаты о своих доверителях умалчивают (равно как и врачи о своих пациентах). По этому критерию, вероятно, адвокатом выдающимся стал бы тот, у которого самый солидный (например, самый богатый, или самый влиятельный) доверитель.

Четвертый критерий – диалектическая сила ума. По данному критерию непревзойденным адвокатом мог бы стать помощник присяжного поверенного Владимир Ильич Ульянов. Но Ильич избрал другой путь…

Пятый критерий – известность не только деятельностью адвокатской, но также научной. Самый выдающийся по этому критерию был бы адвокат с наибольшей широтой научных интересов.

Шестой критерий сформулировал Константин Константинович Арсеньев: «адвокатура — это искусство постановки и разработки юридических вопросов». По этому критерию пальму первенства следовало бы отдать адвокату, создавшему, скажем, новый жанр юридической литературы, или обогатившему практику выдающимися образцами юридической техники.

Седьмой критерий –  историческая известность. Здесь первенство держит представитель старейшей в мире – французской – адвокатуры Этьен Паскье. Паскье прославился защитой Парижского университета по делу иезуитов (любая книга по истории ордена обязательно упоминает и этот процесс, и это имя). Литературное и юридическое наследие Паскье весьма внушительно: фундаментальные «Исследования Франции», «Письма», «Толкование Институций Юстиниана» и др.

Еще одним критерием могло бы быть профессиональное правило, выработанное русской присяжной адвокатурой: «присяжный поверенный по обязанностям своего звания должен содействовать всеми силами примирению спорящих родственников и употреблять свои знания на это и отнюдь не разъединять родственников» (схожее правило во французской адвокатуре – Молло, § 68). Но сведений о таких достижениях, к сожалению, нет…

 

21

Сочинять разного рода обращения, петиции, открытые письма и т.п. «за все хорошее против всего плохого» – старинная забава интеллигентов[1]. Как дόлжно реагировать на такие «подметные письма»? Наилучший способ – не реагировать никак. Но иногда бывают исключения…

В 1914 году истекало авторское право Рихарда Вагнера на оперу «Парсифаль». Вагнер, без сомнения, замечательный композитор, хотя и большой оригинал. К 1914 году эту оперу, которую автор называл «Сценическое священное торжественное представление» (Bühnenweihfestspiel), ставили только в Байройте, в «Доме торжественных представлений» (Festshpielhaus). Таково было условие, поставленное Вагнером, — не исполнять «Парсифаля» нигде, кроме Фестшпильхауса (автора можно понять: потратив столько сил на создание своего театра, надо было дать ему определенную привилегию).

Как связались эти два момента – публичное авторское право и частная воля композитора – непонятно. И хотя желание Вагнера исполнялось, все же истекающий срок давал поклонникам основания для беспокойства. И тогда «группа товарищей» (ученые, художники, писатели, видные чиновники и военные) обратилась не много ни мало в рейхстаг (!) с петицией продления охраны «Парсифаля», за сохранение монополии байройтского театра. Особенно усердствовал композитор Рихард Штраус.

Он начал ругать германские законы[2] об авторском праве, сравнивая их, естественно, с иностранными, в частности, с итальянскими. В Италии порядок был такой: авторское право сохранялось в течение 80 лет (в Германии – 30), но! со дня первой постановки. Таким образом, «Севильский цирюльник», впервые поставленный в 1816 году, защищен был до 1896 года; Россини, умерший в 1868 году, по германским авторским законам (защита со дня смерти автора) сохранял бы право до 1899. В Англии было и того интереснее: 42 года после выхода в свет, и 7 (семь!) лет со дня смерти автора.

Ну да интеллигенты никогда не утруждали себя уважением к праву. Удивительно в этой истории то, что рейхстах воспринял сию эскападу всерьез и петицию-таки рассмотрел. И вот здесь речь уже идет о юриспруденции.

Чего в сущности домогались обращенцы? Не много ни мало – изменения закона в пользу единичного случая. Это называется jus singulare – исключительное право. Потребность практики понуждает иногда законодателя пожертвовать отвлеченным правилом ради какого-нибудь особенно своеобразного отношения, решить вопрос, ко­торый сам по себе имеет общий ха­рактер, в применении к данному отношению — частным образом. Нормы сингулярного права представляют исключения из общего права. Это бывает необходимым в случаях, например, защиты добрых нравов (запрет договоров с безнравственным содержанием), или учета особенных свойств некоторых лиц, вещей или отношений, подведение которых под общее правило явилось бы пренебрежением этих особенностей, важных по своему значению.

Что же в данном случае? Защитить право Вагнера на более продолжительный срок? Но какие для этого основания, в чем «своеобразие отношений»? Каждый композитор своеобразен по-своему... Право Фестшпильхауса? Но у театра нет права, есть только пожелание автора, которое и уважалось в течение тридцати лет.[3]

Чем же все закончилось? Народные представители проявили вполне здравый смысл и нарочито подчеркнули неосновательность «аристократических», более того – плутократических домогательств, так явно расходящихся с духом времени.


[1] А ведь когда-то термин «интеллигенция» имел вполне приличное, и даже благородное значение. Вот, например, как определял его Фома Аквинский: «познавательный акт ума».

[2] Еще одна традиционная забава интеллигентов. И тогда уж о третьей – ругать власть. Вот только как совместить эту третью забаву с первой – обращением к этой же власти? Такое вот логическое противоречие…

[3] Штраус выдвигал и такое соображение: законы в Германии бессильны оградить от посягательств, это признак крайне низкого уровня современной немецкой культуры; вскоре всякий будет иметь возможность ставить «Парсифаля».

 

 

22 

Забавная задачка из «Занимательная юриспруденция». Два обалдуя решили постирать воздушный шар. В общественной прачечной засунули его (с трудом) в автоматическую стиральную машину, заплатили деньги. Воздушные шары сделаны из плотной синтетической ткани, не пропускающей воздух. Далее автор книги пишет: «когда машина заработала и в нее налилась горячая вода, воздух в складках воздушного шара, согласно законам физики, расширился, и машина от образовавшегося пара взорвалась, причинив воздухоплавателям легкие телесные повреждения». Обалдуи обратились в суд с иском о возмещении материального и морального ущерба. Прачечная предъявила встречный иск о возмещении вреда. Какое решение вынесет суд?

Какое решение диктует та «бесчувственная, холодная и бесстрастная глыба, которая известна под именем русского здравого смысла»? Очень просто: не фиг совать что попало куда не нужно; сунул пальцы в розетку, последствия переживаешь сам.

Но суд-то был американский. А у них как: если в инструкции к микроволновке не написано, что нельзя в ней сушить кошек, то за гибель животного (и моральные страдания хозяина) отвечает микроволновщик. Но в данном случае суд отступил от сего благодатного прецедента и вынес не менее оригинальное решение. Удовлетворив иск воздухоплавателей, в обоснование суд заявил, что «стиральные машины должны иметь предохранительный паровой клапан; при наличии таких клапанов взрыва бы не произошло».

В стиральных машинах вода может нагреваться до 90 градусов, так что пар, безусловно, образуется. Но куда он девается, если в машине не стираются воздушные шары? (как установил суд, клапанов там нет.) Куда-то да просачивается. Но это в том случае, если между поверхностью воды и отверстиями (ну или паровым клапаном) нет непроходимой для пара прослойки. Мог ли пар пройти через плотную синтетическую ткань, не пропускающую воздух? Нет. Тогда причем здесь паровой клапан? Есть он, нет его – пар все равно до него не доходит.

Получается: скопившись в складках шара, а мы знаем, что шар большой и едва втиснулся в машину, пар заполнил весь объем внутри складок, выйти не смог бы в любом случае, и машину бы разорвало.   

***

P.S. Любопытно, что, какая бы ни была курьезная (по выражению Иеринга) юридическая техника у англосаксов, все же до определенного момента они также придерживались здравого смысла (common sense). Так, в конце 19 века Рихард Гаррис в книге «Школа адвокатуры» (Hints on advocacy) писал об исключительной важности здравого смысла для юриста, причём повторяет эту мысль на протяжении всей книги. Куда все подевалось?

P.S.S. И вот еще что любопытно. Крайний формализм англосаксонской юридической техники предписывает указывать все возможные случаи (отсюда непомерная величина их договоров, инструкций и т.п. документов, как это с юмором описано у Лоренса Стерна в отношении брачного договора). Было ли в инструкции к стиральной машине запрещение стирать в ней воздушные шары?

 

23

В последнее время стало попадаться упоминание Курта Гёделя, причем в книгах, далеких как от математики, так и от юриспруденции. Наконец, согласно второго закона диалектики, количество (упоминаний) перешло в качество – интерес к герою и его трудам.

Гёдель разрабатывал математическую логику. Интересно! Применение права основано на логических операциях. Правда, несколько смущает предикат «математическая»; для юристов[1] это вещь непонятная. Поэтому читать первоисточник нет смысла. Но есть логический словарь. Там написано, что сформулировал две теоремы: о неполноте формальных систем и о непротиворечивости. Тоже интересно! И формальные системы, и непротиворечивость – категории, с которыми в той или иной мере юристы имеют дело. В чем же суть теории Гёделя?

«Любая система аксиом, как бы ни была она насыщена, является неполной, и какое бы конечное число новых аксиом в нее ни добавлялось, она не может быть полной». Применима ли эта теория к праву?

Согласно мнению Милля, искусство отличается от науки тем, что основывается не на утверждениях, относящихся к фактам, а на правилах и предписаниях. Такие предписания в праве и есть аксиомы – истинные суждения, которые принимаются без доказательств и кладутся в основу доказательств всех других положений. Аксиомы эти сведены в формальные системы правил – кодексы, своды законов. Системы эти весьма насыщены – сотни и тысячи статей.

Применяя теорему Гёделя, получаем: насыщенная формальная правовая система (например, Гражданский кодекс) не может быть полной в принципе, какими положениями ее не добавляй, все равно этого будет недостаточно. Какой же вывод следует из этого?

Совсем не тот, что систему нельзя совершенствовать – можно и нужно. Среди людей, далеких от юриспруденции или плохо ее изучивших, бытует мнение, что, дескать, «законы плохие», что если-де написать «хорошие законы», то сразу наступит счастье. Согласно математически доказанной теореме Гёделя, это невозможно, и счастье надо искать в другом месте. Например, в правильном применении уже существующих законов. Применение права – процесс творческий. И как говорил один умный юрист: закон всегда позволяет принять справедливое решение.

А еще Гёдель показал, что понятия полноты и непротиворечивости являются несовместимыми для достаточно широкого класса исчислений. Переводя на юридический язык это значит, что чем полнее правовая система, тем более вероятно появление в ней логических противоречий. Улучшательствами можно заниматься, как известно, бесконечно. Вопрос только в том, не перейдут ли они в ухудшательства? Современная законодательная техника предписывает подвергать законопроекты разного рода экспертизам – лингвистическим, грамматическим, экономическим, еще каким-то… А не ввести ли еще логическую экспертизу; возможно, она будет наиболее полезной.

***

P.S. До Гёделя вопросом формализации математики занимался Давид Гильберт, который был убежден в том, что математика полна, непротиворечива и разрешима. Программа его исследований сводилась к тому, что математику можно представить в виде набора следствий, выводимых из некоторой системы аксиом. Он полагал, что аксиоматический метод может стать основой не только математики, но и науки в целом: «...даже в самых обширных по своему охвату областях знания нередко бывает достаточно небольшого числа исходных положений, обычно называемых аксиомами, над которыми затем чисто логическим путем надстраивается всё здание рассматриваемой теории». А до Гильберта еще Лейбниц пришел к мысли о необходимости создать такую науку, которая позволила бы решать все вопросы и споры путем вычислений.

Однако Гёдель показал, что мечтам Гильберта не суждено осуществиться. При этом выводы Гёделя оказались верны не только для математики, но и для других наук.

И вот тут мы переходим к праву. Юриспруденция – чисто аксиоматическая наука. Любой закон – это комплект аксиом. Правда, их не должно быть много. Роман Андреевич Штекгардт в книге «Юридическая пропедевтика» предлагает набор из 34, извлеченных из 17 титула 50 книги Дигест (всего в этом титуле 211 аксиом). Но иногда бывает достаточно и одной. Так, сформулированная Павлом и Марцианом аксиома необходимости доказывания утверждений является краеугольным камнем процессуальных кодексов, из которой чисто логическим путем выводятся все остальные судопроизводственные предписания.

И о Лейбнице. Известно, что начинал он как юрист и проблемы решения споров были для него весьма актуальны (диссертация «О запутанных судебных случаях»). Его поражала неясность многих юридических вопросов; он считал возможным упростить науку права. Взяв за основание римское право, он думал извлечь из него существенные истины или аксиомы права (Elementa juris). На одной большой карте должны быть размещены эти аксиомы таким способом, чтобы с помощью их сочетаний легко разрешались возможные юридические вопросы. Возможно ли это? Бог весть… У Лейбница не получилось, а ведь он был гениальным математиком. Но идея зело хороша!


[1] И не только. Известный ученый-физик, когда писал популярную книгу об истории времени, получил совет: каждая формула уменьшает количество читателей наполовину. Поэтому он рискнул дать всего одну: e=mc2.

24

162 фрагмент Правил адвокатской профессии

 

Интересный вопрос предложил коллега: «в сопоставлении врачебной и адвокатской профессий: если при лечении решение принимает за пациента врач, то кто принимает процессуальное решение, адвокат или доверитель?».

Сопоставление профессий врача и юриста встречается у разных авторов. Но восходят все они к сентенции Рабле: «все, что в нас есть и что мы имеем, заключается в трех вещах: душа, тело и имущество. К охранению каждого из этих трех благ приставлено три класса людей: богословы охраняют душу, медики – тело, а юристы – имущество».

Отсюда понятно, что и некоторые принципы этих профессий совпадают, например, принцип профессиональной тайны. Но любопытно другое: а что, собственно, делают лица этих профессий? Имея в виду, оказывают ли они услуги или предоставляют помощь. И все не так очевидно, как казалось бы. Вот вроде бы врачи ну точно оказывают помощь. Ан нет! Они упорно говорят об услугах.[1] Да и недалекие адвокаты тоже заключают договоры об услугах. Есть ли разница?

Есть. «Принеси, подай, пошел вон» - вот формула услуги. Тот, кому служишь, приказывает. Взялся услужать – подчиняйся, делай, как указал хозяин. Если приказали резать не аппендицит, а гланды – режь гланды, мнение слуги никого не интересует. Яркий пример – услуга извозчика: он едет не туда, куда хочет, а куда велел пассажир. Поэтому один французский адвокат на фразу «нанять адвоката» отреагировал: нанимают извозчичью лошадь за два франка в час.

Не так в помощи. Как сказано еще в «Теории адвокатуры», помощь есть доставление блага, совершаемое по необходимости, поскольку его недоставление причинит существенный вред нуждающемуся в нем[2]. Необходимость исключает волю нуждающегося.[3] Конечно, элемент воли пациента и доверителя тоже присутствует, но весьма ограничено. Врач ставит диагноз и назначает лечение – это его и только его прерогатива. Пациент может не согласиться с диагнозом или методом лечения – это его право. Адвокат находит правовую позицию и разрабатывает алгоритм защиты. Доверитель может с этим не согласиться и искать другого, более сговорчивого «адвоката»[4].

Юридически разница между услугой и помощью заключается в применимом праве. Для услуги это закон о защите потребителя[5], для помощи – закон об адвокатуре. Основной принцип потребительского закона – клиент всегда прав. А раз так, то оказывающий услуги юрист должен делать не то, что ему предписывают профессиональные знания, а исполнять хотения своего хозяина (по аналогии с врачами – резать не то, что надо, а то, что прикажут).

Но у адвокатуры есть одно важное отличие от врачебной деятельности. Это принцип независимости (см. эпиграф). В развитие было принято немало дисциплинарных решений и сформулировано несколько профессиональных правил. Применительно к обсуждаемому вопросу правило звучит так: адвокат «должен руководствоваться в избрании средств и способов ограждения интересов своего доверителя лишь указаниями науки, практики и своей совести, не допуская влияния и принудительных вторжений в свою профессиональную сферу ни с чьей стороны, в том числе и со стороны доверителя. Деятельность правозаступника есть обязанность, требующая полной свободы и независимости от всяких посторонних воздействий и выполняемая лишь под влиянием сознания своего долга. Всякое подчинение препятствует такому исполнению своих обязанностей» (162 фрагмент Правил).

Но необходимо различать работу адвоката в материальном и процессуальном отношении. Первая связана с установлением юридического диагноза (выражение Иеринга) дела; на этой стадии речь идет о «химически чистом» праве, и здесь какие-либо указания неюриста (доверителя) как правило абсурдны. На процессуальной стадии, то есть при работе непосредственно в суде, не так. Процессуальный кодекс не требует глубоких специальных знаний[6]; к тому же находящийся непосредственно в судебном заседании доверитель как участник процесса, имеет приоритет в совершении процессуальных действий, и в случае расхождения его с (процессуальной) позицией адвоката суд (обычно) принимает во внимание именно действия участника процесса.[7] Но на пользу доверителю это как правило не идет.

Таким образом, вопрос о том, кто кем руководит, и кто кому подчиняется в делах юридических решен в пользу профессионала (с некоторой натяжкой можно сказать, что действует потребительский антипринцип «клиент всегда неправ»).

Этот вывод подтверждается и другим правилом, выработанным в совокупности принципов профессионального достоинства и независимости: «не доверитель должен указывать поверенному, как ему надлежит действовать, а, наоборот, поверенный должен или разъяснить доверителю неисполнимость и неуместность его требований, или отказаться от ведения его дела, если последний будет настаивать на требованиях, несовместимых со званием адвоката» (749 фрагмент Правил профессии).


[1] Впрочем, это не единственная странность. Вот одно весьма почтенное медицинское учреждение называет своих посетителей не пациентами, а контингентом.

[2] А услуга есть доставление блага, совершаемое по свободной договоренности между просящим этого блага и вызвавшимся дать его.

[3] Классический пример – спасение утопающего.

[4] «Аблакаты» обычно берутся за любое дело независимо от наличия правовой позиции – это, пожалуй, классический случай «правовых услуг».

[5] Современная адвокатура, идя по стопам медиков, все больше приближается к услугам и закону о потребителях; остается надеяться, что к тому времени, когда они окончательно сольются, будет создана государственная адвокатура, построенная на правильном принципе помощи.

[6] За исключением нескольких норм, применение которых требует юридического образования. Это подпункт 4 пункта 2 статьи 131 – указание на то, в чем заключается нарушение прав истца; доказательства и доказывание – статьи 55, 56; существенные для дела обстоятельства – статьи 56, 148, 152, 196, 198, 330; апелляционные и кассационные поводы – статьи 330, 378, 387.

[7] Хотя бывает и наоборот, см., например, дело адвоката Т. в 7-8 выпуске Вестника Адвокатской палаты г. Москвы за 2006 год. Впрочем, противоречие там кажущееся: признав, что адвокат «дезавуировал» ходатайство доверителя (о приобщении к материалам дела некоего «доказательства») Совет явно позабыл, что ходатайство для суда является лишь просьбой, решение по которой принимает сам суд, а мнение адвоката не имеет приоритета перед действием участника процесса, т.е. доверителя. 

25

Просматривая «Судебную газету» за 1884 год, обнаружил преинтересную статью Иосифа Соломоновича Иосилевича. Присяжный поверенный Иосилевич известен как основатель оригинального жанра юридической литературы – юридической клиники[1], о которой он говорит: «кто решится утверждать, что юридическая логика и юридическая справедливость могут быть в разладе с общею логикою, выразителем коей является здравый рассудок и с общею справедливостью? что иное дело jus и иное дело aequitas? а между тем, как часто в конструировании правовых начал при применении их на практике игнорируются оба эти начала и если хорошенько порыться в судебных решениях, можно найти бесчисленное множество таких патологических явлений». Юридическая клиника и есть сборник таких патологических явлений. И вот одно из них.

«Тарутинские юридические принципы»  

Есть в Анкерманском уезде село Тарутино. Оно ничем особенным не отличается; поэтому в учебниках географии об этом селе даже не упоминается, а между тем село это для нас, юристов, должно представляться весьма достопримечательным; ибо в нем вырабатываются важные юридические принципы и правовые нормы; а так как я желаю по временам предавать гласности решения наших провинциальных судов, в коих высказываются новые взгляды на силу и крепость законов и договоров, взгляды, которые способствуют к упрочению кредита, пошатнувшегося в последнее время по весьма многим и разным причинам, и к такому укреплению веры в правосудие, что у многих отнимается даже охота судиться, то я начну свою корреспонденцию из этих тарутинских принципов.

Тарутинский житель, немец Криштоф Гиршкорн, заключил в 1873 г. (27 сент.) с турецко-подданным Яковом арендный договор об отдаче последнему дворового места для постройки дома и других принадлежностей, сроком на 10 лет, ценою по 12 р. 50 к. в год, и в договоре условлено, что если Гиршкорн по истечении арендного срока не пожелает оставить это место Якову на дальнейшее время за эту самую цену, тогда за постройки, которые переходят к нему в собственность, он обязан заплатить Якову 1000 р.; если же он пожелает оставить это место Якову на дальнейшее время, то обе стороны обязаны заключить новый договор.

По заключении договора произошли следующие изменения. 1) Наниматель, турецко-подданный Яков, оказался русско-подданным, и имя его не Яков, а Монастырский. Было возбуждено против него уголовное преследование за проживательство по чужому виду, и хотя он был уголовным судом оправдан, но признан Монастырским. 2) Этот Монастырский, подложно именовавшийся Яковом, скрываясь от уголовного преследования, переуступил все права свои по арендному контракту своей жене Лее Монастырской, и арендные деньги она уже платила Гиршкорну, который на контракте расписался в получении их, но расписался по-немецки. 3) По тарутинскому, если подпись немецкая и не переведена на русский язык, то она не имеет силы. На основании этого Гиршкорн предъявил у тарутинского мирового судьи иск об уничтожении арендного договора, во 1-х, потому, что первоначальные его контрагент ввел его в обман и заблуждение, назвав себя Яковом тогда, когда настоящее имя его Монастырский, и во 2-х, что в получении арендных денег он подписывался по-немецки, и эти его немецкие подписи, вопреки таким-то статьям нот. полож., не переведены на русский язык. Тарутинский мировой судья нашел эти доводы вполне согласными с тарутинскими законами и уничтожил договор. Но анкерманский съезд мир. суд. отменил это решение. Если бы и съезд оставил это решение в силе, то сенат отменил «по явному нарушению законов», а в Тарутине продолжали бы действовать тарутинские принципы.

По окончании арендного срока Монастырская послала Гиршкорну чрез нотариуса заявление с просьбою ответить ей, желает ли он возобновить договор в дальнейшее время или нет, и он ей ответил, что пока он ей не запрещает жить. Монастырская думала, что Гиршкорн, не воспрещая ей пока жить, после выскажется определительнее; но он вслед затем предъявил мужу ее иск об удалении его из занимаемых им самовольно с 27 сентября 1883 г. (день окончания срока арендного договора) помещений. Возражение ответчика, что Гиршман позволил же им жить и имеет заключить новый договора, Гиршкорн опровергал тем, что в ответе своем на заявление жены ответчика он говорил «пока»; это значит – пока захочет, а теперь не хочет; мировой судья уважил иск. Тогда Лея Монастырская обратилась в Кишиневский окружной суд к Гиршкорну с иском о взыскании с него 1000 за постройки и в доказательство нежелания ответчика возобновить договор она представила как ответ Гиршкорна не ее заявление, так и только что упомянутое решение мирового судьи об удалении ее мужа. Ответчик в оправдание свое приводил следующие тарутинские возражения. После переуступки мужем жене прав своих по договору прекратились между ним и Гиршкорном всякие юридические отношения, а такие установились между ним и Леею Монастырскою. Последней же он ответил, что ей пока не воспрещается жить, а мужа ее он вправе удалить. Следовательно, он договора не нарушил и неустойки платить не должен. Против этих тарутинских принципов я, поверенный Леи Монастырской, выставил свои собственные и говорил, 1) что на вопрос Леи Монастырской: желает ли он, Гиршкорн, оставить ей место на дальнейшее время на прежних условиях, Гиршкорн обязан был дать категорический, ясный и положительный ответ; в ответе же «я пока не воспрещаю тебе жить» заключается тарутинский изворот, уклонение от ответа.

2) Что с выселением мужа eo ipso, de jure и de facto, выгоняется и жена; ибо пользование наймом сделалось уже для нее невозможным на юридически, ни фактически: юридически потому, что по силе 103 ст. Х т. ч. I, супруги обязаны жить вместе, и при перемене жительства мужа жена должна следовать за ним; фактически – потому что Лея Монастырская крепко любит своего мужа, о чем имеются фактические доказательства – дети.

3) Что с выселением мужа истица уже не может пользоваться наймом на прежних условиях: по прежнему же договору она жила с мужем, и Гиршкорн не просил прежде об удалении ее мужа.

4) Что истица не ищет вовсе неустойки за нарушение договора, а уплаты за постройки, которые переходят к Гиршкорну, и в доказательство того, что это возражения Гиршкорна суть продукт тарутинской юриспруденции, я имел неосторожность представить решение мирового судьи об уничтожении договора. Окружный суд отверг мои доводы.

Сообщая эту грустную весть моей доверительнице, я вместе с тем счел нужным посвятить ее простой ум в тайны юриспруденции и познакомить ее с следующими двумя правовыми положениями, вытекающими из решения окружного суда.

1) Если хозяин заключает договор найма с женою, то он вправе выбросить мужа, оставаясь в сношениях с нанимательницею.

2) Если же он заключает договор с мужем, то он может удалить жену.

Она, однако, этому не поверила и принесла жалобу в Палату и года через два она узнает: верны ли эти принципы или нет, а пока торжествует тарутинский немец, который находит решение суда вполне правильным.


[1] Не путать с юридической клиникой Дмитрия Ивановича Мейера как метода практического преподавания юриспруденции.

26

Не так уж редко бывает, что в процессе судья спрашивает: а на какую статью ссылаетесь? При этом не всегда этот вопрос благожелателен или хотя бы нейтрален. Скорее подтекст такой, что ежели не ответишь, то и будет тебе неудовольствие. Поэтому надо бы выработать какую-то формулу ответа на такой вопрос.

Конечно, юрист не должен помнить все номера[1] статей, да и не может, разве что несколько самых употребительных; он должен знать смысл применяемой нормы. И все же после такого вопроса чувствуешь себя как-то неуютно.

И вот какой случай произошел однажды. Был большой арбитражный процесс в кассации (тогда это было нечто вроде современной апелляции), с обеих сторон участвовало по четыре представителя. Среди противников был Борис Иванович Пугинский; все мы у него учились, да и судьи тоже. И вот он выступает, а судья вдруг задает вопрос: а на какую статью, Борис Иванович, ссылаетесь? И Пугинский не моргнув глазом отвечает: а на 309-ю – договоры должны соблюдаться настоящим образом.

Ответ был хорош! Просто образцовый ответ. Загвоздка только в том, что статья эта относится к наиболее употребительным, да и не всегда может быть применена с учетом конкретных обстоятельств. Следовательно, необходимо найти более универсальный ответ.

И вот, по прошествии многих лет, и в очередной раз попавшись на уловку суда, такой ответ нашел. Давным-давно его дали римляне. Звучит он так: jura novit curia. Суд сам знает закон.

Действительно, суд никак не связан правовыми указаниями сторон; задача стороны – назвать и доказать факты. Не случайно среди предписаний к форме искового заявления нет требования ссылки на закон. Но даже в арбитражном процессе, где такое требование к иску зачем-то есть, суд все равно руководствуется своими знаниями, которые всегда выше, чем знания стороны, пусть она представлена даже самыми выдающимися адвокатами. И если суд вдруг забыл номер статьи (а не пытается «подколоть» адвоката), ничего страшного, спокойно говорим: суд сам знает закон. Ничего обидного тут нет, наоборот, очень даже уважительно.


[1] Вопрос напоминает анекдот о том, как кандидату на должность задают вопрос, сколько погибло в Нагасаки, а затем просят назвать поименно.

27

Полезно иногда освежать память в отношении формулировок закона. Пример: известно, что среди требований к форме искового заявления нет указания ссылки на законы (как это зачем-то сделано в арбитражном кодексе). Это правильно, поскольку «суд сам знает закон» и не нуждается в поучениях.

Но если в деле участвуют юристы, то избежать цитирования законов, пожалуй, невозможно. А уж если эти юристы оказываются «аблакатами», то здесь бывают самые фантасмагорические нагромождения разного рода законоположений (впрочем, адвокаты тоже этим грешат). И как же суду реагировать на такой, по выражению Иеринга, специфический юридический бред (spezifischer juristischer delirium)?  

Казалось бы, разумнее всего – никак не реагировать. Раньше это было возможно, поскольку в решении требовалось отразить только те нормы, которыми руководствовался суд. Но требование к содержанию решения изменилось, и теперь суду необходимо изложить мотивы, по которым он не применил законы и иные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Вероятно, практика когда-нибудь выработает какой-то универсальный мотив отклонения бредовых ссылок.[1] Пока же происходит следующее: рассматривается дело в взыскании недоплаченного налога. Причем иск подан через четыре года после истечения налогового периода. Естественно, ответчик заявляет о применении исковой давности (которая предусмотрена не только в Гражданском, но и в Налоговом кодексе).

Предположим, что ссылка на норму об исковой давности неосновательна. Как суд изложил мотивы неприменения этой нормы?

А вот как: «суд считает необходимым отметить, что положения гражданского законодательства о трехлетнем сроке исковой давности к рассматриваемым правоотношениям не применимы». Простенько и со вкусом.

Но где же здесь мотивы? Что такое вообще мотив? «Мотивы судебного решения составляют суждение суда, те соображения, на основании которых он пришел к определенному выводу». Так говорит комментарий к ГПК РСФСР 1991 года издания. «Мотивировать значит объяснить и точно высказать свой взгляд на вещи, а не отделаться труизмом». Это Ленин. Устав гражданского судопроизводства использует термин «соображения» (хотя в кассационных решениях и встречается понятие «мотив»).

Какими же соображениями руководствовался суд вынося такое суждение? Мы знаем, что решение должно быть законным (и обоснованным). Следовательно, должна существовать такая норма в каком-то законе, которая прямо отменяет действие исковой давности к налоговым правоотношениям. Но если она есть, то почему суд на нее не сослался, а отделался труизмом?

Juris consultus sine lege loquens erubescit – юрист должен краснеть, если он не опирается на закон. Эта максима, безусловно, относится не столько к адвокатам, сколько к судьям (правило jura novit curia, фактически содержащееся в статье 131 ГПК). Хотя и не говорит об указании номера статьи.

Как именно должны быть указаны ссылки на законы? Воспроизведен весь текст статьи (обычно так и делают; это значительно увеличивает объем решения, что, вероятно, придает ему солидности)? Или достаточно одного номера статьи? Можно поставить вопрос и по-другому: что важнее: указать норму закона, которую нарушил суд, или объяснить, в чем именно заключается нарушение?

В 19-м веке вопрос этот неоднократно поднимался кассационным судом. Вот характерное решение - № 70 за 1888 год: «неприведение судебным местом закона не служит достаточным поводом для отмены решения, если принятые судом основания не противоречат закону». Интересно и основание этого мнения: «неподкрепление судом соображений ссылками на законы не может иметь существенного значения потому, что большая часть решения основана не на юридических положениях, а на выводах, сделанных из истолкования содержания и смысла разных документов, а такие выводы, очевидно, могут быть подкреплены только текстом документа, но никак не ссылкой на тот или другой закон».

В принципе это верно. Но не совсем: истолкование содержания и смысла документов, безусловно, является важнейшей функцией суда, без которого (истолкования) невозможно получить малую посылку судебного силлогизма – фактических обстоятельств дела. Но без большей посылки – нормы закона – силлогизм построен быть не может. Хотя он может быть и в сокращенной форме (называемой энтимемой), если большая посылка очевидна.


[1] Сейчас, вроде бы, суд использует такую формулу: «суд отклоняет доводы, т.к. они основаны на ошибочном толковании норм права». Не самая удачная, ну да за неимением лучшей…

28

Пётр Евстафьевич Вышинский

Макс Нордау

Климент Александрийский 

В 1683 году некий английский политик был обвинен в государственной измене. В качестве доказательства вины суду был представлен его трактат об управлении государством. Обвинитель заявил: scribere est agere, что означает «писать – значит действовать».

То, что писания бывают подчас опасней деяний, известно давно. Ильич говорил: «идеи становятся силой, когда они овладевают массами». Сократ, как известно, был обвинен в трех преступлениях, хотя он только говорил, а не писал. Со времени изобретения книгопечатания не допустить вредные идеи до широкого распространения становится все труднее. А в условиях повального доступа к интернету это стало задачей невыполнимой.

Чего больше в доступности разного рода писаний, вреда или пользы, сказать трудно. На первый взгляд – вреда. Но если раньше, в условиях цензуры, каждая критическая статья была отражением реально существующего факта, то сейчас многие публикации являются измышлениями больного разума. А галлюцинации душевно расстроенных людей нередко увлекают других; в этом, безусловно, их вред.

Графоманство[1] – характерный душевный признак вырождения. Также вырождающимся свойственно отсутствие понятий о нравственности и правде. Отсюда ясно, почему кропают свои писульки эти существа и почему они проникнуты такой злобой и ненавистью.

Но если свободу самовыражения нельзя ограничить цензурой, то надо придумать что-то другое. И жизнь сама позаботилась об этом, дав ассиметричный ответ – вседоступность средств распространения информации. В результате мнение каждого отдельного желающего его поведать «тонет» в массе; чтобы лист был незаметен, надо вырастить лес.

По счастью, одних идей, как бы они ни были обольстительны, для распространения бывает недостаточно; необходим еще материальный носитель – группа подвижников-проповедников, а еще лучше – партия. Но для этого идея должна быть не только привлекательной по виду, но и значимой для широкого круга людей. То есть не просто идея, а целая задача, например, освобождение труда от эксплуатации и т.п.

Конечно, сказанное не исключает необходимость цензуры. Однако о возврате к ней пока речь, к сожалению, не идет. И если уж вырожденцев[2] нельзя изолировать от общества, то противопоставление им нравственно здравых суждений будет хорошим средством; «защита отечества осуществляется в любой области, включая литературу, искусство, философию».


[1] Графоманы – полуненормальные люди, одержимые писательским зудом.

[2] Любопытно, что в русской традиции вырожденцев принято называть психопатами. Слово это ввел в употребление психиатр Оттон Антонович Чечотт, выступавший в качестве эксперта по делу Мироновича, Безака и Семеновой – известный процесс об убийстве Сары Беккер.

29

Правила адвокатской профессии, § 32

 

Престранное решение вынес Верховный суд. Некий адвокат возжелал перейти на упрощенную систему налогообложения, мотивируя тем, что он-де зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя. Налоговая инспекция отказала, адвокат-предприниматель обжаловал отказ в суде. Суды в иске отказали, руководствуясь тем, что «гражданин, имеющий статус адвоката, не может одновременно быть индивидуальным предпринимателем и осуществлять помимо адвокатской деятельности предпринимательскую деятельность».

«Однако выводы судов нельзя признать правомерными» сказал Верховный суд. «В настоящем деле рассматривается вопрос о праве применения упрощенной системы налогообложения лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в целях осуществления предпринимательской деятельности, не связанной с осуществлением адвокатской деятельности, но имеющими при этом статус адвоката», поэтому «запрет на право применения упрощенной системы налогообложения лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в целях осуществления предпринимательской деятельности, не связанной с осуществлением адвокатской деятельности, но имеющими при этом статус адвоката, положения статьи 346.12 Налогового кодекса не устанавливают». «При рассмотрении дела заявитель приводил доводы о том, что предпринимательская деятельность, в отношении которой он планирует применять упрощенную систему налогообложения, не связана с осуществлением адвокатской деятельности. Однако суды не дали оценку указанным доводам».

Из этих пассажей видно, что Верховный суд допускает возможность одновременного, одним лицом, осуществления адвокатской и предпринимательской деятельности. В этом суть проблемы.

Конечно, требовать от суда знания адвокатских тонкостей[1], пожалуй, несколько опрометчиво, с учетом того, что и сами адвокаты в подавляющем большинстве случаев их не знают и не понимают. Поэтому в данном случае важна была бы позиция Адвокатской палаты (которая, по идее, такие тонкости знать обязана).

Какие же правила существуют на сей предмет? Поскольку обобщения современной дисциплинарной практики нет, а Этический кодекс обязывает адвокатов соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи, традиции и правила адвокатской профессии, необходимо к ним и обратиться.

Вопрос о совместимости адвокатуры с какой-либо иной (коммерческой, государственной службой и т.д.) деятельностью не раз обсуждался при рассмотрении дисциплинарных дел. И всегда решения выносились в пользу исключительности. Мотивы: «те самые качества, которые в [предпринимателе[2]] будут считаться положительными, в присяжном поверенном будут признаны отрицательными. Погоня за клиентами и самая широкая реклама, создающая успех коммерческого предприятия, в присяжной адвокатуре служили бы несомненным признаком ее деморализации и упадка» (Правила адвокатской профессии, фрагмент 140); «весьма нежелательно, чтобы практикующие присяжные поверенные принимали частное, прямое и непосредственное участие в деятельности коммерческой, в особенности, потому, что присяжному поверенному, занимающемуся торговлею, трудно избегнуть влияния того, что называется коммерческим духом, то есть свойств и привычек, выработанных торговлею, как профессией, и не вносить эти привычки в свою адвокатскую деятельность» (фрагмент 144).

Конечно, суд, даже Верховный, не обязан следить за моральным и нравственным состоянием адвокатуры, поэтому может позволить себе смешение несовместимых понятий. Ведь действительно, положения статьи 346.12 Налогового кодекса запрета на осуществление адвокатами предпринимательской деятельности не устанавливают.

Итак, суд использовал принцип quae non sunt prohibita permisisse intelliguntur – что не запрещено, считается разрешенным. Принцип, безусловно, правильный. Вот только применять его надо с умом.[3] Например, в упомянутой статье 346.12 не запрещено воровать. Означает ли это, что если ловкий адвокат станет защищать вора ссылкой на это статью и принцип, то и воровство преступлением не считается?

Конечно, если адвокатура никак на сию эскападу не отреагирует, то та деморализация и упадок, о которой говорили присяжные поверенные, не за горами. Однако все еще можно исправить. Если уж адвокат нашел для себя более выгодное поле деятельности, то у него есть возможность оставить адвокатуру и перейти в торговлю (или что он там нашел). Ну или палата может принять соответствующие дисциплинарные меры.


[1] Хотя нижестоящие суды их, похоже, и знали.

[2] В подлиннике речь идет о страховом агенте.

[3] Вспоминаются слова известного политического деятеля: «есть марксизм догматический и марксизм творческий; он стоял на почве последнего. Может быть, и суду стоило так сделать?

30

Несколько лет назад адвокатскую общественность взволновал следующий случай. В одной из палат систематически расхищались денежные средства (разумеется, одним из «четырехсот сравнительно честных способов»). Адвокаты обратились в компетентные органы.

Это, однако, не понравилось адвокатской администрации. Совет федеральной палаты признал, что обращения адвокатов к органам государственной власти с заявлениями о проведении проверок в отношении органов адвокатского самоуправления является нарушением законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности и норм профессиональной этики. Предписал, что такие обращения должны становиться поводом для дисциплинарного реагирования уполномоченных органов адвокатского самоуправления и возможного привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, федеральный совет создал новое правило – запрет обращения на действия органов адвокатуры под угрозой дисциплинарного взыскания.

Основание Совет усмотрел в Кодексе профессиональной этики, полагая, что «такое поведение адвоката прямо противоречит пункту 2 статьи 5 Кодекса, согласно которому адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему или к адвокатуре. Кроме того, пункт 5 статьи 9 Кодекса содержит принципиальное указание о том, что в любой ситуации, в том числе вне профессиональной деятельности, адвокат обязан сохранять честь и достоинство, избегать всего, что могло бы нанести ущерб авторитету адвокатуры или подорвать доверие к ней».

Следовательно, по мнению Совета, обращения адвокатов в органы государственной власти с заявлениями о проведении проверок в отношении органов адвокатского самоуправления: а) направлено к подрыву доверия к адвокатуре, б) умаляет честь и достоинство адвоката и в) есть действие в ущерб авторитету адвокатуры.

Однако такое решение противоречит основам правопорядка и профессиональной нравственности (этике).

Под правопорядком понимается закрепленный в нормах права и охраняемый государством порядок общественных отношений. Соблюдение правового порядка, направленного на обеспечение интересов всего общества, основывается на высокой сознательности граждан[1].

В свою очередь сознательность граждан означает нетерпимость к разного рода антиобщественным проявлениям, в частности, к злоупотреблениям, правонарушениям и преступлениям. Общественная безопасность требует своевременного выявления антиобщественных проявлений с целью их пресечения и устранения последствий их совершения.

Адвокаты не имеют права противопоставлять себя интересам общества, иметь иную нравственность. «Учреждая сословие адвокатов, законодатель напутствовал его пожеланием, чтобы оно «представляло из себя самое верное ручательство нравственности, знания и честности убеждений»; установленный над ним надзор должен был служить «средством к водворению и поддержанию между адвокатами чувства правды, чести и сознания нравственной ответственности перед правительством и обществом» (Правила адвокатской профессии в России, фрагмент 5).

Совершение злоупотреблений и правонарушений органами адвокатского самоуправления затрагивает интересы всей организации в целом. Поэтому в интересах прежде всего самих органов самоуправления выявить нарушения и устранить их последствия. Правила адвокатской профессии (фрагмент 106) предписывают: «естественным стремлением каждого адвоката при подаче на него жалобы должно явиться желание как можно скорее выяснить недоразумение или опровергнуть взводимое против него обвинение, чтобы как можно скорее рассеять малейшее подозрение насчет его непорядочности и снять с себя всякую тень сомнения».

Согласно определению, доверие – это отношение к действиям др. лица и к нему самому, которое основывается на убежденности в его правоте, верности, добросовестности, честности, искренности[2]. В свою очередь доверие основано на авторитете – умственном влиянии, возбуждающем уважение, доставляемое обладанием превосходной и признанной власти или выдающейся и признанной мудрости, знания, добродетели[3]. Авторитет является одним из факторов поддержания общественной дисциплины и преемственности в развитии общества[4]. Но не может быть ни доверия к тому, ни авторитета у того, кто скрывает злоупотребления.

Запрет, под угрозой причинения вреда, сообщений органам правопорядка о совершенных правонарушениях с целью их сокрытия характерен для преступных сообществ.

Следовательно, подрывом доверия к адвокатуре и действием в ущерб ее авторитету является не сообщение органам правопорядка о действиях органов самоуправления, а напротив, замалчивание действий, которые носят антиобщественный характер. Такой запрет свидетельствует об «этическом гниении» (по выражению Л.И.Петражицкого[5]) органов адвокатуры.

Согласно Кодекса профессиональной этики (преамбула, статьи 1, 4) деятельность современной адвокатуры строится на традициях. Обращение к органам правопорядка с указанием на признаки совершенных адвокатами преступлений имеет исторические корни. Известны не менее двух таких случаев.

Первый – в отношении адвоката Снарского (23-й отчет Санкт-Петербургского Совета присяжных поверенных за 1888-89 г.):

Второй – в отношении адвоката Z. (29-й отчет Санкт-Петербургского Совета присяжных поверенных за 1895-96 г.):

Несмотря на то, что адвокаты и в то время «противостояли правоохранительным органам в судах», Санкт-Петербургский Совет не затруднился ни этим фактом, ни «обеспечением независимости корпорации от государства», ни «насаждением атмосферы доносительства», не посчитал такие обращения ни подрывом доверия к адвокатуре, ни умалением чести и достоинства адвоката, ни ущербом авторитету адвокатуры.

Адвокаты, конечно, обжаловали решение в суде. Но увы, с отрицательным результатом.


[1] Большая советская энциклопедия, 2 издание, том 34, стр. 360.

[2] Словарь по этике под ред. А.А.Гусейнова и И.С.Кона, шестое издание, М., 1989, стр. 79.

[3] Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона, т. 1, стр. 126.

[4] Словарь по этике, стр. 11.

[5] Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1907, т. II, стр. 494.

31  

Жизни софистов» Флавия Филострата. Из диалогов Платона образ софиста предстает этаким интеллектуальным прохиндеем, готовым доказывать (нередко с одинаковым успехом) диаметрально противоположные вещи[1]. На поверку оказалось, что все несколько сложнее. Платон описывает софистов-философов, а были еще и софисты-риторы, весьма уважаемые и обеспеченные (впрочем, как и софисты-философы) люди. И вот отличительным признаком такого софиста было умение говорить экспромтом, импровизировать на любую заданную тему.

Импровизация – умение ценное, но насколько применимое в судебных делах?

Квинтилиан утверждал, что умение говорить экспромтом лучший результат учения, а кто окажется не в состоянии приобрести его, должен отказаться от мысли о профессии юриста.[2] Источники указывают на то, что освоение импровизации дело весьма нелегкое; если учебников риторики было немало, то пособий по речам без подготовки нет.

Импровизация, будь то при уголовной защите, а особенно в делах гражданских – вещь едва ли допустимая, поскольку к делу надо тщательно готовиться; адвокат в гражданском деле – ученый, знаток, теоретик[3]. Об импровизации в процессе можно говорить только как о способности быстро реагировать на изменившиеся обстоятельства. Правда, такие обстоятельства возникают не сказать чтобы очень редко.[4]


[1] Видя изощренность софистов, афиняне даже запретили им участие в судебных процессах, поскольку они «одолевают неправедным словом праведное и выворачивают истину наизнанку».

[2] Хотя его соображения на сей предмет довольно противоречивы. С одной стороны, он говорит о том, что есть масса случаев, когда необходимо говорить экспромтом. С другой (он все же адвокат) о том, что никто не берется вести процесс, не изучив его.

[3] Вроде бы это сказал Кони. Примерно те же мысли высказал Андреевский в лекции «об уголовной защите».

[4] Или «аблакат» что-нибудь ляпнет, или судья. Однажды у адвоката, выступавшего по довольно запутанному делу, судья спросила: а вы читали закон? Вопрос странный, чтобы не сказать хамский. На адвоката снизошло вдохновение, и он ответил: я его писал.

32

Спор о тени осла. De asini umbra disceptare. Пословица говорит о споре о пустяках. Действительно, забавно. Но для юриста размер спорного права не имеет значения, поскольку спор остается спором, и его надо разрешить. Конечно, если подходить к нему не как абдеранцы из романа Виланда, а как к игре юридического ума. «Юриспруденция обыденной жизни» - очень удачное название подыскал Иеринг. Собственно, из обыденной жизни и родилось право.[1]

Первое, что приходит на ум – главная вещь и принадлежность; осел – главная, тень – принадлежность. Но это так, для разгона мысли. Все же принадлежность тоже является вещью, отделима от главной и может быть использована сама по себе, например, скрипка и ее футляр. Тень же от осла неотделима и самостоятельного существования не имеет. Значит, надо искать какой-то другой принцип.

Принцип «не действует с умыслом тот, кто пользуется своим правом» (Д.50.17.55, Гай) здесь не применим, поскольку необходимо выяснить объем прав, предоставленных по договору найма осла. А он зависит от свойств самого предмета сделки. Не было ли ошибки в объекте (error in corpore), заблуждения относительно тождества вещи, составляющей предмет сделки? Такое могло бы быть, если бы был возможен случай разделения осла и его тени: наниматель арендовал осла с тенью, а осел оказался без нее. Или заблуждение в свойстве предмета (error in substantia), в способности осла отбрасывать тень?

Но природа вещей такова, что при наличии источника света (в данном случае солнца) все вещи дают тень, независимо от нашей воли и сознания; это факт физический. А раз так, то получив в пользование осла, мы получаем и все, что ему сопутствует, в частности его тень. Следовательно, применимый принцип здесь, пожалуй, такой: cui licet, quod est plus, licet utique quod est minus – кому разрешено большее, не должно запрещаться меньшее (Д.50.17.21, Ульпиан). Если я законно пользуюсь ослом в целом, то и его тенью мне нельзя препятствовать пользоваться.      

-----------------------------

Но совсем иначе дело обстоит с точки зрения англосаксонского права. Было в договоре аренды осла условие о пользовании тенью? (Как, собственно, и сказал погонщик зубодеру в книге Виланда). Не было. А если еще приплести сюда «права человека»… Есть у погонщика такие «права»? Несомненно. Входит в них право на защиту от солнца? Безусловно. А раз так, то судьба молодого человека незавидна. На ваше робкое возражение, что и у него тоже вроде бы есть аналогичные права вам ответят: «это другое».


[1] Оказалось, что ситуация очень даже жизненная. Вот что сообщила коллега. Наблюдала на пляже Анапы такую картину: стоят зонтики от солнца, и они сдаются в аренду.  Но тень от зонтика всё время перемещается, т.к. солнышко по небу ходит. И некоторые ушлые граждане расстилают свои покрывальца не под зонтиком, а в его тени. Соответственно человек, арендовавший зонтик, не может двигать свой лежак вместе с тенью, т.к. на пути лежит чьё-то тельце. Таких ушлых продавцы зонтиком гоняют, говоря, что тень платная, а эти товарищи возмущаются: «я же не под зонтиком лежу».

 

33

Джон Стюарт Милль высказал любопытную сентенцию. Он разграничил науку и искусство по следующему принципу: все, что говорит утверждениями о фактах, есть наука, а что правилами и предписаниями – искусство. Можно выразиться и по-другому: есть науки естественные – те, которые основаны на установленных фактах. А раз так, то должны быть (для баланса вселенной) науки противоестественные – это те, которые основаны на мнениях. И вот такой классической «противоестественной» наукой и является юриспруденция.

В самом деле. Возьмем такое основополагающее для судебной юриспруденции предписание, как «истец должен доказать свой иск» (соответственно «ответчик – свои возражения»). Известен автор – юрист III века Павел. Однако это не более, чем мнение (вполне, впрочем, разумное), отнюдь не объективная реальность, данная нам в ощущениях. Представим себе, что ни Павел, и никакой другой авторитет такого правила не высказал. Что произойдет?

Предположим, вы дали соседу взаймы сто рублей, а он их не отдает. Вы идете к околоточному надзирателю и заявляете об этом. Околоточный идет к вашему соседу, лупит его палкой по голове и тот возвращает вам долг. Почему так? Так ведь доказывать ничего не надо, никто об этом ничего не сказал! Экономия сил, средств и времени колоссальная: не надо сочинять процессуальный кодекс, обучать тьму юристов, строить здания судов и т.д. и т.п. Сплошные плюсы и только один минус – если сосед прибежит к околоточному раньше вас.

***

Замечательная аксиома «то что утверждается без доказательств может быть отвергнуто без аргументов» (quod gratis asseritur, gratis negatur), в равной мере как математическая, так и юридическая. Обычно приписывается Евклиду. Вот только какому именно? В источниках упоминается не менее восьми Евклидов[1]. Но самых известных два: Евклид Александрийский, математик, написавший «Начала», и Евклид Мегарский, философ, основатель мегарской школы, написавший шесть диалогов. Оба могли высказать такую максиму. «Начала» доступны, но для юриста трудны в восприятии; беглый же осмотр результата не дал.

Остается Евклид-философ. Как ученик Сократа, он воспринял и сократический диалектический метод. Кроме того, известен как изрядный спорщик («эристик»): «ловкий в спорах муж Евклид, мегарцам вдохнувший страсть к словопреньям» - так переводится стих Тимона (или «спорщик Евклид, который принес мегарцам ярость спора»). Понятно, что такой человек уделял внимание теории доказательств и аргументации. Проблема только в том, что диалоги его не сохранились и о них известно из очень ограниченных источников.

Теперь, собственно, о самой аксиоме и как она применяется в юриспруденции. Первым, как известно, доказывает свою правовую позицию истец. Следовательно, если он ее не докажет, то ответчик может ограничиться простым отрицанием иска. Весьма характерно это выразилось в старинном кассационном правиле: обязанность ответчика представлять доказательства в подтверждение своих возражений возникает только тогда, когда исковое требование основано на предустановленных законом доказательствах. Правда, есть проблема: расценил ли суд то, что представил истец, как доказательства, и посчитал ли их достаточными для подтверждения требований; это выяснится только из текста решения. Но если то, что представил истец, явно не является доказательствами, то ответчику достаточно просто отрицать.


[1] Это Евклид Платоник, комментатор сочинений Платона; Евклид Неоплатоник, тоже философ, ученик Ямвлиха; Евклид архонт епоним (самое высокое должностное лицо в Афинах); Евклид Афинский – обладатель большой библиотеки; Евклид сын Смикрина, парасит (помощник при исполнении религиозных культов), славившийся остроумием, и Евклид из Олинфа, «искуснейший в составлении постановлений».

 

34

К сто первой годовщине образования СССР. Известно, что были принципиальные расхождения позиций Ленина и Сталина: Ленин был за федерацию, Сталин за автономию. Через 100 лет стало окончательно понятно, что прав был Сталин. Но вот какая странная фраза в письме Ленина.

Что значит «устремление торопиться»? Означает ли это, что Ильич в целом соглашался со Сталиным, но считал, что автономизация несколько преждевременна? А тогда, когда было бы своевременно?

И еще любопытно. К сожалению, составители примечания не указали, из какого источника взяли суждение о «национальном либерализме» (не сами ли придумали?). То, что Сталин был признанным авторитетом в области национальных отношений, общеизвестно; возможно, даже превосходил в этом Ленина. И о «национальном либерализме», конечно, мог сказать даже Ильичу (вспомним характеристику «Сталин груб» и его признание в грубости. Да Ленин и сам не отличался кротостью языка). Хотя здесь дело не в крепких выражениях. Возможно, на тот момент «национальный либерализм» был важнее автономизации. Но, вероятно, Ильич видел и его предел, отсюда и «устремление торопиться». Жаль только, что Ленин не дал хотя бы приблизительных ориентиров нужного времени.

Но насколько актуально это столетнее выражение для текущего момента!

35

Еще в памяти то время, когда перестройщики пытались многое, мягко говоря, переделать (грубо говоря – сломать). Не обошел этот процесс вниманием и право. Много говорили тогда о прецедентах, намекая, что сию пользительную вещь не худо бы и нам завести. К счастью, времена те прошли.

Но осмысленное суждение о предмете предполагает уяснение того, что же именно мы имеем в виду, употребляя тот или иной термин. Какое же значение вкладывают сторонники введения прецедента в это понятие?

Cлово praecedo означает предшествовать, идти впереди. Термин имеет два смысла: 1) общеупотребительный – предыдущий случай, служащий как бы примером для подобного решения; 2) специальный – юридическая доктрина английской системы права.

В первом смысле понятие прецедента употребляется на протяжении обозримой (с 1864 года) истории русского процесса и имеет значение средства для судебного толкования закона. Так, статья 815 Устава гражданского судопроизводства устанавливала, что решениями Кассационных Департаментов Сената разъясняется точный смысл законов для руководства к единообразному истолкованию и применению. При этом логическое содержание не выходит за пределы логического содержания толкуемой нормы, прецеденты-толкования не создают новых норм права.

Вот пример. Статья 793 упомянутого Устава определяет условия кассации решений: в случае явного нарушения прямого смысла закона или неправильного его толкования. Свод кассационных положений (издание 1914 года) содержит ряд прецедентов, разъясняющих то, что кассационным поводом не признается: фактическая сторона (т.н. существо дела), поверка правильности выводов суда из обстоятельств дела, правильность толкования актов, оценка доказательств и т.п. Все разъяснения иллюстрируют норму, но не изменяют ее содержание.

Английская правовая доктрина исходит из качественно иного значения прецедента: он является источником права. Особого значения прецедент сам по себе не имеет: обязателен не он, а та норма, на которой он основывается и доказательством которой является. Не весь текст решения образует прецедент, а только правовая аргументация, ratio decidendi (сущность решения) (в отличие от obiter dictum – попутно сказанного). Значение и силу прецедента получает решение не всякого суда, а только высшего.

Наиболее значимый довод в защиту прецедентного права тот, что оно является более гибким и приспособляющимся к новым условиям, чем законное. Прецедент «Парадин против Джейна» («дело о сгоревшем сарае») действовал с 1647 года и был изменен только после Первой мировой войны. Срок в 250 лет вряд ли свидетельствует о «гибкости и приспособляемости», хотя римский принцип impossibilium non obligatio, который служит основанием изменения этого прецедента, известен и юристам английской системы в форме lex non cogit ad impossibilia – закон никогда не требует невозможного (статья 3531 Калифорнийского уложения).

Главными недостатками системы прецедентов является ее казуистичность (прецедент не дает четких правил, выраженных в твердых и определенных словах), бессистемность выявления правовых категорий и неопределенность в существовании установленной нормы. (Последнее выражается в том, что устаревший прецедент отвергается не потому, что в нем установлена плохая норма, а потому, что в нем не оказывается никакой нормы.) А практика даже высших судебных учреждений не отличается ни принципиальностью, ни устойчивостью.

Исходным для прецедента считается постулат stare decisis – решать так, как было решено ранее, сходные дела разрешаются сходным образом. Однако этот принцип в большей степени присущ римской системе, в которой он имеет выражение не в случайных решениях, а в научной обработке. Обобщение права в форме правил, сентенций и определений не прекращается с периода поздней римской классики; все современные кодификации являются результатом такого обобщения.

Со второй половины 18 века роль судебных прецедентов постепенно ослабевает. Процесс кодификации идет и в Англии, и в Америке. Например, Закон о купле-продаже товаров 1893 года, Закон о праве собственности 1925 года – в Англии, Калифорнийское гражданское уложение (1873 года), Единообразный торговый кодекс – в Америке. Имеют употребление сборники извлеченных из судебных решений юридических тезисов (т.н. частные кодификации): «Свод английского права» Дженкса, Свод договорного права США.

Таким образом, как форма судебного толкования прецедент существует в действующей системе права, а как источник права для современных кодифицированных систем прецедент является анахронизмом. Следовательно, итог может быть выражен в форме «бритвы Оккама»: entia non sunt miltiplicanda praeter necessitatem – сущности не должны быть умножаемы сверх необходимости.

36

 

Теодор Гомперц

Описывая азианское красноречие (азиатский слог), Цицерон говорит, что оно бывает двух видов. Один – полный отрывистых мыслей и острых слов, причем мысли эти отличаются не столько глубиной и важностью, сколько благозвучием и приятностью. Второй – не столько обильный мыслями, зато катящий слова стремительно и быстро, причем в этом потоке речи слова льются и пышные и изящные. То есть независимо от вида, слог этот характеризуется скудостью мыслей. В качестве примера Цицерон приводит Менекла. Менекл известен по эпиграмме Лукиллия:

Я потерял поросенка, козу и корову

И за них получил ты, Менекл, небольшой гонорарец. 

Общего нет ничего у меня с Отриадом

И не триста из Фермопил у меня утащили.

Я с Евтихидом сужусь,

Так как же мне Ксеркс и спартанцы помогут?

Я прошу помянуть меня хотя бы для вида,

Иначе я всем расскажу, что Менекл одно говорит,

А поросенок другое.[1]

Такая манера, по мнению Цицерона, больше к лицу юности, чем старости; для стариков в них слишком мало весомости. С этим трудно не согласиться.

Ко времени, когда «разум и речь уже в полном бывают расцвете»[2] большинство людей уже может отличить пустую говорильню от речи по существу. И если Цицерон говорил о речах судебных, то от них существо дела требуется в наибольшей степени. Но это в том случае, если адвокату есть что сказать, т.е. есть ли у него правовая позиция. В противном случае надо как раз создавать «шумиху и неразбериху», которая и является признаком отсутствия позиции. На примере Менекла это хорошо видно.[3]

И еще кое-что. «Как только несколько индивидов соберутся вместе, то они уже составляют толпу, даже в таком случае, если они – выдающиеся ученые». Этот факт установил исследователь психологии толпы Гюстав Лебон. Здесь, конечно, может возникнуть сомнение, какое именно число составляет «толпу», когда количество переходит в качество (см. парадокс Евбулида «куча»). Психологическая практика показывает, что, как минимум, двенадцать человек – уже толпа.[4]

«В толпе может происходить накопление только глупости, а не ума». Неспособность толпы рассуждать препятствует ей критически относиться к чему-либо. Влиять на толпу, действуя на ум и рассудок, т.е. путем доказательств, нельзя. Суждения толпы никогда не бывают результатом всестороннего обсуждения. Толпой нельзя руководить посредством правил; надо отыскивать то, что может произвести на нее впечатление и увлечь.

А если к этому прибавить «отрывистые мысли, благозвучие и приятность, стремительные и быстрые слова, пышные и изящные», то не здесь ли кроется секрет приговоров присяжных?


[1] Палатинская антология, XI, 141. Отриад – спартанец, был послан для решения спора с аргивянами и один уцелел после поединка, в то время как со стороны аргивян уцелели Хром и Алканор. Когда эти последние поспешили домой, чтобы известить о своей победе, Отриад не оставил места битвы, а удерживал его как победитель. Поэтому на другой день вновь возгорелась битва и решилась в пользу спартанцев. Известен Евтихид - древнегреческий ваятель и литейщик, ученик Лизиппа. Но вряд ли он спер поросенка. Хотя, как знать, как знать…

[2] Согласно Солону, это седьмая и восьмая седмицы, то есть период от 42 до 56 лет.

[3] Хотя не исключено, что на суд именно эта речь и произвела впечатление.

[4] «В театре умолкает голос рассудка». Кратин.

37

Суть учения Сократа Теодор Гомперц находит в суждении о том, что неправильные поступки основаны на ошибке разума – «никто не делает ошибок добровольно» (niemand fehlt freiwillig); недостаток разумения есть единственный источник всякого морального несовершенства.

Русская традиция переводит соответствующие места[1] у Платона несколько по иному. Наиболее характерная формулировка в диалоге «Горгий». В переводе Карпова (1863): «никто не наносит обиды по желанию»; в переводе Маркиша (1968): «никто не чинит несправедливости по доброй воле». Ошибка, обида и несправедливость все-таки понятия несколько разные. Но поскольку Сократ развивал этическую сторону философии и много внимания уделял категории справедливость (например, в «Государстве»), то за отправную точку возьмем именно это представление. Тем более, что «справедливость» - наиважнейшая категория в праве – ius est ars boni et aequi.

И еще одна мысль Гомперца, высказанная при описании учения Сократа. «В ремесле и во всякой специальности качество работы повышается с расширением умственного кругозора».[2]

Применим теперь эти положения к юриспруденции. Нередко бывает так, что иск сформулирован при отсутствии правовой позиции.[3] Или возражение говорит о чем угодно, но только не опровергает иск по существу. Что это, узкий умственный кругозор? Или следствие ошибки разума? А может быть злостное, недобросовестное поведение, юридическая диверсия? А что же тогда можно сказать о судье, принявшем решение в пользу данного адвоката?


[1] Например, Протагор 345d, Горгий 509e, Менон 77de, Государство 413a и др.

[2] Кстати, этот же совет дает адвокатам Герман де Бетс. «Нужно много читать, то есть, пользоваться наблюдением других людей, заключенным в книгах; читать, без сомнения, юридические книги, но не ограничиваться ими, так как тот, кто ограничивается чтением только книг по известной специальности, становится человеком крайне односторонним. Читайте газеты, журналы, романы, поэтические произведения; читайте научные сочинения, направляйте вашу любознательность по всем ветвям человеческого знания».

[3] Бросающиеся в глаза признаки: непомерный объем текста, масса ненужных подробностей, воспроизведение произвольно выбранных статей кодексов и постановлений пленумов и т.п.

38

Известный юрист в последней книге сделал следующее заявление: «хочется надеяться, что … удастся сохранить динамику развития частного права или предотвратить его деградацию…».

На вопрос, на основании каких посылок сделано такое умозаключение или, проще, какие факты позволили соорудить такой вывод, от ответа уклонился, заявив, что такие вопросы с кондачка не решаются.

Странно, конечно. Вряд ли таких фактов может быть много, один-два максимум. Тем более, что это утверждение он делал и в предыдущей книге. Вероятно, причина в том, что фактов этих нет вовсе. Милль сказал, что самое действенное средство обнаружить petitio principii (предвосхищение основания) – это потребовать от аргументирующего доказать свои посылки; как только он попытается это сделать, непременно попадет в «круговое доказательство». Поэтому проще от ответа уклониться (признав тем самым отсутствие исходных фактов).

И вообще: что есть развитие права? Какой факт говорит о том, что право развилось хоть на чуть-чуть? Какое-то изощренное решение высшей судебной инстанции? В законах XII таблиц ничего не говорилось о том, что правовые позиции на суде нужно доказывать; в III веке Павел сформулировал такое правило. Это развитие? Гражданское уложение разрабатывалось и обсуждалось тридцать лет, но до революции так и не было принято, а большевики на его основе приняли кодекс в 1922 году. Это развитие права? Норма о принятии наследства фактическим вступлением во владение появилась только в кодексе 1964 года. Это развитие?

И еще странность. Если «динамика развития» (которую-де надо сохранить) все же есть, то может ли одновременно быть и деградация? А если динамики уже нет, то это еще не значит, что началась деградация. И вообще, как проявляется «деградация» в праве? В отказе от научной обработки и возврате к прецедентам?




39

Factum negantis probatio nulla est – несуществование чего-либо нельзя доказать. Аксиома эта весьма актуальна для юриспруденции.

В советском праве доказыванию отрицания уделялось мало внимания. Вопрос этот обсуждал Карл Сергеевич Юдельсон в книге «Проблема доказывания в советском гражданском процессе» (1951), а до него – Андрей Януарьевич Вышинский в «Теории судебных доказательств в советском праве» (1950). Вышинский ссылается на книгу Бонье (1852), тот – на Кокцеи, а Кокцеи упоминает неких юрисконсультов 16-го века Franciscus Herculanus Perusinus и Martinus de Fano[1].

В 1698 году Генрих Кокцеи опубликовал юридическую диссертацию «о прямом доказывании отрицательного» (de directa probatione negativae). Вкратце теорию он выражает так: отрицательные обстоятельства не должны приниматься как доказательства не в силу своей отрицательной формы, а в силу своей неопределенности. И единственный способ доказать отрицание – это заменить его положительным, определенным заявлением. Классический случай – алиби: несуществование подозреваемого лица на месте преступления в момент его совершения. Общее правило при этом не изменяется: доказывается положительный, существующий факт – нахождение в другом месте.

В современном праве заморачиваться теорией не стали, а перешли непосредственно к практике. Большую популярность приобрели иски о признании права отсутствующим. Проще говоря, стали доказывать нечто несуществующее. Но поскольку право есть логический вывод, явление мышления, то познать его органолептически нельзя, только умственно. А раз так, то доказать можно все что угодно, если обладать буйной фантазией, не обращать внимание на законы вывода и руководствоваться правилом ex falso quodlibet.

А попутно Кокцеи высказал и другие интересные мысли. «Прежде всего, существуют два главных обстоятельства, которыми пользуются в судебных процессах: познание права и доказательство деяния. Из них первым является право, хотя безуспешно спрашивать о праве, если прежде всего неизвестно о деянии. Следовательно, их рассмотрения по законной форме, со всем искусством и опытом — заслуга и обязанность всякого адвоката». «Нет для судьи большей славы, чем мастерски приписать деянию право, большей славы для адвоката так подготовить и представить причины деяния, чтобы судья не смог не обратить внимание на его действие. Адвокат не должен быть в неведении относительно права, которое хочет обнаружиться из деяний, не более, чем философ то, что выводится из предпосланного; потому что как из предпосланного делается вывод, так и из суждений о представленном деянии право; и никаким другим не должно быть решение судьи, кроме как вывод из суждений».


[1] 65-й тезис в книге «Tractatus de probanda negativa…»: negativa juris probanda non est.

40

Михаил Евграфович Салтыков-Щедрин

Азиатский и аттический стили. Их различает Квинтилиан: первый – надутый и пусторечивый, второй краткий, чистый и сильный; в одном недостает точности и меры, в другом нет ничего излишнего.

О том же и Гомер:

«Царь Менелай всегда говорил, изъясняяся бегло,

Мало вещал, но разительно; не был Атрид многословен».

Конечно, бездумно эти советы применять нельзя. Плиний Младший предупреждает: предательством будет пропустить то, о чем следует сказать; предательством бегло и кратко коснуться того, что следует втолковывать, вбивать, повторять.

Говоря о целях юридической техники, первая из которых – усвоение права, Иеринг полагает, что она достигается путем качественного его упрощения. Со времен «законов XII таблиц» и «Русской правды» в этой части достигнут значительный прогресс. Вторая же задача техники, вызванная целью применения права к конкретному случаю, есть дело субъекта, это искусство может быть усвоено только упражнением. Но поскольку право (субъективное) может возникнуть только из фактов («сила факта рождает право»), задача состоит в том, чтобы указать те, которые относятся к делу (frustra admittitur probandum quod probantur non relevat – нет надобности доказывать факты, безразличные для спора). А таких не может быть много.

Следовательно, состязательные бумаги азиатского стиля есть не что иное, как попытка ввести в заблуждение. На них, конечно, можно ответить также в азиатском стиле (как это сделал архивариус у Салтыкова-Щедрина), но вот будет ли толк? Писать все, что приходит в голову, безотносительно к смыслу – легко (есть даже специальное название для этого – поток сознания), сокращать и упорядочивать – трудно, работа эта интеллектуально нелегкая. Но для того и предназначены юристы.

 

На главную